股東代表訴訟又稱為派生訴訟，最早誕生于19世紀(jì)中葉的英國，當(dāng)時英國已經(jīng)完成工業(yè)革命，權(quán)力高度集中的大公司與中小投資者的矛盾已經(jīng)顯現(xiàn)，在這種大時代的背景之下，股東代表訴訟應(yīng)運而生。自被設(shè)計出來的那刻起，股東代表訴訟先天具有監(jiān)督管理層的基因，約束、監(jiān)督管理層權(quán)力的行使，也就成為了其最重要的使命。然而，中小股東利益得到彰顯的同時，仍然有必要注意防范權(quán)利濫用情況的發(fā)生，尤其是中小股東濫用訴訟權(quán)利，騷擾公司正常運營。為此，我國在引入股東代表訴訟制度時，十分注重從制度設(shè)計入手，一方面努力發(fā)揮股東代表訴訟應(yīng)有的積極作用，另一方面對可能發(fā)生的股東訴權(quán)濫用行為加以防范。

　　一、適格的原告股東資格

　　股東提起股東代表訴訟，維護的系公司和全體股東的共同利益，行使的訴權(quán)本質(zhì)上歸屬公司所有。為了防范股東濫用訴權(quán)，不謹(jǐn)慎地以公司董事、監(jiān)事、高級管理人員為被告，提起股東代表訴訟，影響公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。各個國家或地區(qū)對原告股東的資格，都進行了一定的限制，有能力提起股東代表訴訟的原告，必須滿足一定的條件要求。英美法系立法例多采取“當(dāng)時股份持有原則”，要求原告必須在被告侵害公司利益的行為發(fā)生當(dāng)時已持有公司股份，并在訴訟期間持續(xù)持有。大陸法系多采取“持股期限原則”，提起股東代表訴訟的原告必須持股達到法定期限，被訴侵害行為發(fā)生之時是否持有，不影響其原告資格。

　　我國《公司法》采納了大陸法系的一般做法，原告必須滿足法定持股期限的要求，才能取得原告的訴訟資格。《公司法》第151條第1款區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司：有限責(zé)任公司的任何股東都有能力提起股東代表訴訟，沒有持股時間和數(shù)量的訴訟障礙；而股份有限公司的股東同時受到持股期限和持股數(shù)量的雙重要求，必須連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上的股份。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，原告股東是否在侵害公司利益的不法行為發(fā)生當(dāng)時就已取得股權(quán)，在所不論。

　　之所以不采納“當(dāng)時股份持有原則”，一方面取決于股東代表訴訟的性質(zhì)，股東代表訴訟被訴標(biāo)的行為系侵害公司利益的不法行為，公司為直接受害主體，股東代表訴訟的根本目的也是為了維護公司利益，勝訴結(jié)果直接歸屬于公司。原告股東是在代表公司行使訴權(quán)，主張權(quán)利。公司利益在股東代表訴訟提起之時，一直處于被侵害狀態(tài)，至于提起訴訟的股東何時取得股權(quán)，相比之下顯得沒有那么重要。另一方面，我國目前股東代表訴訟的適用并不充分，廣大中小股東并沒有充分利用這一有力武器，若采取過高的標(biāo)準(zhǔn)，無疑會更加抑制股東代表訴訟制度功能的發(fā)揮。

　　二、前置程序的設(shè)置與豁免

　　股東代表訴訟的設(shè)置，系為了監(jiān)督董事、監(jiān)事、高級管理人員能夠合理履行信托義務(wù)，維護公司和全體股東利益，也是廣大中小股東能夠?qū)构靖吖芎蛯嶋H控制人的有力制度設(shè)計。但歸根結(jié)底，股東代表訴訟系間接訴訟，直接訴權(quán)為公司所有，股東并沒有遭受不法行為的直接侵害，若公司機關(guān)能夠采取有效救濟措施，則股東沒有提起股東代表訴訟的必要；只有公司拒絕或怠于行使訴權(quán)，股東代表訴訟方有提起的必要。同時，由公司先行決定是否提起訴訟，也可以過濾潛在的眾多不必要訴訟和騷擾性訴訟，以保障公司的日?；顒拥靡皂樌_展。

　　我國《公司法》第151條規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，又稱為先訴請求，公司股東必須書面請求公司機關(guān)以公司的名義提起訴訟，在遭到拒絕后，方能以自己的名義提起股東代表訴訟。

　　但是先訴請求并不是絕對的，《公司法》和《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》共規(guī)定了兩種豁免情形，在例外的情況下，股東可以豁免先訴請求的程序要求，在沒有書面請求公司機關(guān)以公司名義提起訴訟的情況下，徑直以股東個人名義提起股東代表訴訟?！豆痉ā返?51條規(guī)定“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”，股東可以直接提起股東代表訴訟。而《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》新增了在公司治理失靈的情況下，先訴請求的前置程序沒有存在必要，股東的書面請求必然遭到拒絕，面臨“請求無用”，股東也可以直接提起股東代表訴訟。

　　三、訴訟調(diào)解真意的法院審查

　　調(diào)解系化解民事爭議的重要機制，股東代表訴訟也是一種民事糾紛，在訴訟程序進行中，應(yīng)該充分發(fā)揮調(diào)解高效解決雙方爭議的重要作用。但是，必須對調(diào)解的程序做出限制，防范原告股東為獲取個人利益而犧牲公司整體利益的有害調(diào)解行為發(fā)生。原告股東在私人利益的驅(qū)使下，有可能與被告串通，達成調(diào)解協(xié)議；也可能發(fā)生被告股東指使部分股東先行發(fā)動股東代表訴訟的程序，然后以較低代價，在訴訟中完成和解。受制于“一事不再理”規(guī)則的約束，其他股東和公司都無法就同一事項、同一理由對同一被告再行起訴，為制止這種“賄賂”道德風(fēng)險的存在，也有必要對股東代表訴訟程序中的和解做出特別規(guī)定。

　　《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》肯定了調(diào)解在程序中的運用，但同時需要受到限制性約束，法院需要審查調(diào)解是否為公司的意思，公司調(diào)解的意思需要以公司機關(guān)決議的形式表達。股東代表訴訟關(guān)乎公司和全體股東的利益，調(diào)解會對訴訟權(quán)利和實體利益做出部分處分，然而原告股東并不享有這種處分權(quán)，只有公司或全體股東才能決定如何處分自身權(quán)利。

　　公司調(diào)解決議的意思，根據(jù)章程的規(guī)定，由股東（大）會或董事會做出，章程沒有規(guī)定的，股東（大）會作為決議機關(guān)。如果公司調(diào)解決議存在效力瑕疵，有關(guān)主體仍然有權(quán)申請確認(rèn)該決議不成立、無效或者予以撤銷。