股東代表訴訟又稱為派生訴訟，最早誕生于19世紀中葉的英國，當時英國已經(jīng)完成工業(yè)革命，權力高度集中的大公司與中小投資者的矛盾已經(jīng)顯現(xiàn)，在這種大時代的背景之下，股東代表訴訟應運而生。自被設計出來的那刻起，股東代表訴訟先天具有監(jiān)督管理層的基因，約束、監(jiān)督管理層權力的行使，也就成為了其最重要的使命。然而，中小股東利益得到彰顯的同時，仍然有必要注意防范權利濫用情況的發(fā)生，尤其是中小股東濫用訴訟權利，騷擾公司正常運營。為此，我國在引入股東代表訴訟制度時，十分注重從制度設計入手，一方面努力發(fā)揮股東代表訴訟應有的積極作用，另一方面對可能發(fā)生的股東訴權濫用行為加以防范。

　　一、適格的原告股東資格

　　股東提起股東代表訴訟，維護的系公司和全體股東的共同利益，行使的訴權本質上歸屬公司所有。為了防范股東濫用訴權，不謹慎地以公司董事、監(jiān)事、高級管理人員為被告，提起股東代表訴訟，影響公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。各個國家或地區(qū)對原告股東的資格，都進行了一定的限制，有能力提起股東代表訴訟的原告，必須滿足一定的條件要求。英美法系立法例多采取“當時股份持有原則”，要求原告必須在被告侵害公司利益的行為發(fā)生當時已持有公司股份，并在訴訟期間持續(xù)持有。大陸法系多采取“持股期限原則”，提起股東代表訴訟的原告必須持股達到法定期限，被訴侵害行為發(fā)生之時是否持有，不影響其原告資格。

　　我國《公司法》采納了大陸法系的一般做法，原告必須滿足法定持股期限的要求，才能取得原告的訴訟資格?！豆痉ā返?51條第1款區(qū)分有限責任公司和股份有限公司：有限責任公司的任何股東都有能力提起股東代表訴訟，沒有持股時間和數(shù)量的訴訟障礙；而股份有限公司的股東同時受到持股期限和持股數(shù)量的雙重要求，必須連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上的股份。無論是有限責任公司還是股份有限公司，原告股東是否在侵害公司利益的不法行為發(fā)生當時就已取得股權，在所不論。

　　之所以不采納“當時股份持有原則”，一方面取決于股東代表訴訟的性質，股東代表訴訟被訴標的行為系侵害公司利益的不法行為，公司為直接受害主體，股東代表訴訟的根本目的也是為了維護公司利益，勝訴結果直接歸屬于公司。原告股東是在代表公司行使訴權，主張權利。公司利益在股東代表訴訟提起之時，一直處于被侵害狀態(tài)，至于提起訴訟的股東何時取得股權，相比之下顯得沒有那么重要。另一方面，我國目前股東代表訴訟的適用并不充分，廣大中小股東并沒有充分利用這一有力武器，若采取過高的標準，無疑會更加抑制股東代表訴訟制度功能的發(fā)揮。

　　二、前置程序的設置與豁免

　　股東代表訴訟的設置，系為了監(jiān)督董事、監(jiān)事、高級管理人員能夠合理履行信托義務，維護公司和全體股東利益，也是廣大中小股東能夠對抗公司高管和實際控制人的有力制度設計。但歸根結底，股東代表訴訟系間接訴訟，直接訴權為公司所有，股東并沒有遭受不法行為的直接侵害，若公司機關能夠采取有效救濟措施，則股東沒有提起股東代表訴訟的必要；只有公司拒絕或怠于行使訴權，股東代表訴訟方有提起的必要。同時，由公司先行決定是否提起訴訟，也可以過濾潛在的眾多不必要訴訟和騷擾性訴訟，以保障公司的日?；顒拥靡皂樌_展。

　　我國《公司法》第151條規(guī)定了股東代表訴訟的前置程序，又稱為先訴請求，公司股東必須書面請求公司機關以公司的名義提起訴訟，在遭到拒絕后，方能以自己的名義提起股東代表訴訟。

　　但是先訴請求并不是絕對的，《公司法》和《全國法院民商事審判工作會議紀要》共規(guī)定了兩種豁免情形，在例外的情況下，股東可以豁免先訴請求的程序要求，在沒有書面請求公司機關以公司名義提起訴訟的情況下，徑直以股東個人名義提起股東代表訴訟?！豆痉ā返?51條規(guī)定“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”，股東可以直接提起股東代表訴訟。而《全國法院民商事審判工作會議紀要》新增了在公司治理失靈的情況下，先訴請求的前置程序沒有存在必要，股東的書面請求必然遭到拒絕，面臨“請求無用”，股東也可以直接提起股東代表訴訟。

　　三、訴訟調解真意的法院審查

　　調解系化解民事爭議的重要機制，股東代表訴訟也是一種民事糾紛，在訴訟程序進行中，應該充分發(fā)揮調解高效解決雙方爭議的重要作用。但是，必須對調解的程序做出限制，防范原告股東為獲取個人利益而犧牲公司整體利益的有害調解行為發(fā)生。原告股東在私人利益的驅使下，有可能與被告串通，達成調解協(xié)議；也可能發(fā)生被告股東指使部分股東先行發(fā)動股東代表訴訟的程序，然后以較低代價，在訴訟中完成和解。受制于“一事不再理”規(guī)則的約束，其他股東和公司都無法就同一事項、同一理由對同一被告再行起訴，為制止這種“賄賂”道德風險的存在，也有必要對股東代表訴訟程序中的和解做出特別規(guī)定。

　　《全國法院民商事審判工作會議紀要》肯定了調解在程序中的運用，但同時需要受到限制性約束，法院需要審查調解是否為公司的意思，公司調解的意思需要以公司機關決議的形式表達。股東代表訴訟關乎公司和全體股東的利益，調解會對訴訟權利和實體利益做出部分處分，然而原告股東并不享有這種處分權，只有公司或全體股東才能決定如何處分自身權利。

　　公司調解決議的意思，根據(jù)章程的規(guī)定，由股東（大）會或董事會做出，章程沒有規(guī)定的，股東（大）會作為決議機關。如果公司調解決議存在效力瑕疵，有關主體仍然有權申請確認該決議不成立、無效或者予以撤銷。