XX年XX月，劉某注冊(cè)成立某菜市場(chǎng)，由其擔(dān)任負(fù)責(zé)人。在未取得《建設(shè)工程施工許可證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》的情況下，在某區(qū)違法建設(shè)占地面積約3000平方米，建筑面積約6000平方米的三層建筑從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，期間，李某積極為劉某辦理相關(guān)審批手續(xù)，詹某負(fù)責(zé)管理經(jīng)管。劉某等人將攤位對(duì)外招商出租，非法經(jīng)營(yíng)金額數(shù)百萬元，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。

　　非法經(jīng)營(yíng)罪是指，違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

　?。ㄒ唬┪唇?jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

　　（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；

　?。ㄈ┪唇?jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

　?。ㄋ模┢渌麌?yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

　　鑒于本案“情節(jié)特別嚴(yán)重”，被告人有可能面臨五年以上有期徒刑以及巨額的罰金。

　　李常永律師認(rèn)為，劉某不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，理由如下：

　　第一，某菜市場(chǎng)未取得三證，僅僅具有行政違法性，并不必然具有刑事違法性，不能據(jù)此認(rèn)定為犯罪。

　　第二，從市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)層面，某菜市場(chǎng)具有經(jīng)營(yíng)上的合法依據(jù)。首先，某菜市場(chǎng)是依法審批成立的合法公司。其次，經(jīng)營(yíng)菜市場(chǎng)的行為，有某區(qū)商貿(mào)旅游局和某商委的審批作為依托，經(jīng)營(yíng)行為存在合法性。再次，由于有某區(qū)商貿(mào)旅游局和某商委的審批和文件，直接影響到劉某、詹某等人主觀犯罪故意的判斷；劉某等人主觀上不存在明知“非法”而實(shí)施經(jīng)營(yíng)行為的犯罪故意。

　　第三，對(duì)本案做實(shí)質(zhì)性判斷，本案不構(gòu)成“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”。

　　首先，未侵犯“市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序”。由于公司是依法成立，經(jīng)營(yíng)范圍中有“市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)與管理”，可知，菜市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)行為沒有侵犯到市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序；部分經(jīng)營(yíng)條件沒有滿足，不等于從根本上沒有取得準(zhǔn)入資質(zhì)。公司有數(shù)千萬元以上的投資。本案畢竟不是非法占用國(guó)家閑置土地對(duì)外直接租賃、出租地塊；期間，融入了對(duì)菜市場(chǎng)的巨額資金投入、經(jīng)營(yíng)管理。菜市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)收合格，并獲得政府補(bǔ)貼。

　　其次，未侵犯“市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序”：在案證據(jù)中，沒有任何關(guān)于菜市場(chǎng)存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的相關(guān)事實(shí)與證據(jù)。

　　再次，綜合來看，市場(chǎng)交易秩序正常、市場(chǎng)管理秩序正常。在案證據(jù)中，沒有劉某等人欺負(fù)租戶、欺負(fù)買菜居民群眾等情形。

　　第四，關(guān)于“違章建筑”的回應(yīng)：即使因拆除違章建筑、行政執(zhí)法而發(fā)生一些糾紛，那侵犯的也不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而是行政管理秩序。

　　綜上，劉某等人不構(gòu)成“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

　　法院認(rèn)為：劉某等違反相關(guān)行政法規(guī)，違章建設(shè)菜市場(chǎng)并進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明劉某等人在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中存在嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為，不能認(rèn)定被告人劉某、李某、詹某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)對(duì)本起犯罪的指控證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立，本院不予支持。被告人及其辯護(hù)人所提不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，于法有據(jù)，本院予以照準(zhǔn)。

　　

　　李常永 律所業(yè)務(wù)主任

　　李常永：天津行通律師事務(wù)所業(yè)務(wù)主任，四川大學(xué)法學(xué)碩士，前高校教師，中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員，天津市律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)委員，天津外國(guó)語大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院校外實(shí)踐導(dǎo)師，天津市南開區(qū)中學(xué)法治副校長(zhǎng)，天津市某大型國(guó)有獨(dú)資公司“普法講師團(tuán)”成員，多家公司法律顧問（刑事風(fēng)險(xiǎn)防范）。

　　《中國(guó)大律師經(jīng)典案例》專訪《李常永：讓無罪者免受制裁》，人民日?qǐng)?bào)出版社出版。《對(duì)話律師：中國(guó)優(yōu)秀律師訪談錄》專訪《平民大狀，法治情懷》，中國(guó)商務(wù)出版社出版?！吨袊?guó)法律年鑒》評(píng)《“建黨百年”年度“優(yōu)秀刑辯律師”》。中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事辯護(hù)高峰論壇“優(yōu)秀刑事辯護(hù)律師”。天津市律協(xié)“律政先鋒”比賽“優(yōu)秀演說獎(jiǎng)”。

　　李常永律師專攻刑事辯護(hù)，理論功底深厚、實(shí)戰(zhàn)業(yè)績(jī)突出，其承辦的刑事案件中，不乏公安部督辦組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷大案（湖南）、最高人民法院指定生產(chǎn)銷售假藥大案（江蘇）、公安部“獵狐行動(dòng)”抓捕大案（廣東）、公安部掛牌督辦“掃黑除惡”一系列案件，以及無罪辯護(hù)成功案件十余起。

　　無罪辯護(hù)案例舉要：

　　某詐騙案，犯罪數(shù)額特別巨大，批捕羈押近兩年，一、二審均無罪。

　　某敲詐勒索案，批捕羈押兩年多，五次庭辯無罪，檢察院撤訴并釋放。

　　某故意傷害案，批捕羈押一年，二審改判無罪，并獲得國(guó)家賠償。

　　某詐騙案，犯罪數(shù)額特別巨大，批捕羈押一年，檢方不起訴，無罪釋放。

　　某騙取貸款案，犯罪金額數(shù)百萬，論證無罪，檢方不起訴。

　　某受賄案，無罪辯護(hù)，二審改判無罪。

　　某強(qiáng)奸案，批捕并羈押一年，一、二審均無罪。

　　某故意傷害案，無罪辯護(hù)，一、二均無罪。

　　某組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案，妨害作證罪、虛假訴訟罪二罪成功辯護(hù)無罪，指控事實(shí)成功減掉七十余起。

　　某組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案，成功辯護(hù)“非法經(jīng)營(yíng)罪”罪名不成立。

　　某惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)案，成功辯護(hù)“聚眾斗毆罪（持械）”罪名不成立。

　　某職務(wù)侵占、挪用資金案，發(fā)回重審辯護(hù)“挪用資金罪”罪名不成立，十四年改判七年。

　　某非法經(jīng)營(yíng)、銷售假藥案，發(fā)回重審辯護(hù)“銷售假藥罪”罪名不成立，減三年六個(gè)月刑期。

　　某提供虛假證明文件案、某銷售假藥案、某妨害公務(wù)案、某強(qiáng)奸案、某詐騙案等十余起案件，出具無罪《法律意見書》，檢方不批捕、警方撤案。

　　某妨害公務(wù)案，暴力襲警，無罪辯護(hù)，二審改判免予刑事處罰，判決后立即釋放。

　　某妨害公務(wù)案，暴力襲警，無罪辯護(hù)，一審?fù)徍笞兏胧┽尫?，最終判決免予刑事處罰。