【建設工程】常見合同內容審查要點

　　

　　判者需要關注以下常見建設工程合同內容的要點:

　　(1)主體

　　合同簽約主體是否適格，或者是項目部等需要補正的情況；合同主體名稱有無變更、是否存續(xù)；合同抬頭與合同落款是否一致，如不一致的，則相關簽字人員是否有權代表或者構成表見代理；施工方落款處簽字的個人是不是施工方的員工，否則可能系工程掮客或者是涉案工程的實際承包人掛靠施工方簽訂。建設工程施工合同中有掛靠人以委托代理人、項目負責人、項目經理等名義簽名，系證明工程存在掛靠關系的有力證據。

　　(2)項目名稱

　　審查原、被告雙方簽訂的合同標的的名稱，即項目工程名稱，如“摩爾國際大廈工程”“烏蓬山礦區(qū)邊坡改造治理工程”，往往從雙方提供的建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證上可以反映出來，不合法的建設工程項目名稱常常是缺失或者不規(guī)范的。所以，項目名稱一方面可以印證涉案工程的合法性，主要判斷標準是是否辦理了建設工程施工許可證和建設工程規(guī)劃許可證。另一方面，其也是在涉及建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛中表述的重要基礎。如“確認原告華天建設工程有限公司就其施工的摩爾國際大廈工程，在被告貝嵐公司欠付的4532.23萬元范圍內享有建設工程價款優(yōu)先受償權”。如果涉案工程系不合法的建設工程，則建設工程價款優(yōu)先受償權就無從談起。

　　(3)工程地點

　　審理時法官要特別注意建設工程合同中有關工程地點的約定，此關系到是否具有管轄權。如果涉案工程由不同的子工程構成或者分為不同的標段位于多個轄區(qū)內，則數個法院均有管轄權。在一些履行地不明確的裝修案件中，當事人出于方便訴訟、方便執(zhí)行等角度，故意不明確工程地點，法官對此一定要高度重視。當合同中對項目地點沒有明確約定時，應當對原告進行詢問并要求其提供相應的補充證據。

　　(4)糾紛處理方式和爭議標的

　　審查案件有無約定仲裁，如果約定仲裁的話，選定的仲裁機構是否明確或者為或判或裁”等無效條款。審查案件爭議標的是否違反級別管轄的規(guī)定。

　　(5)工程內容

　　工程內容指的是承包的范圍，常按照施工中的分部分項進行大致約定，實際按照設計單位提供的設計文件進行約定。本項要查明承包人的主要施工義務和范圍。常見的如三通一平、樁基礎、土建、二次結構、裝修、消防、幕墻、暖通弱電、市政道路、附屬等。但是在指定分包等情況下，需要特別注意分包范圍與總包范圍的聯(lián)系與區(qū)別。此外，土建的含義在實踐中最為不確定，其是施工中常見但不規(guī)范的用語。有時指的是:0.00以上至主體結構封頂的部分，有時包括樁基和承臺，有時甚至包括了土石方工程部分。在涉及工程造價鑒定的案件中，工程內容(承包范圍)也是經常出現的爭議點。需要合同結合施工圖紙、聯(lián)系單等進行綜合認定。

　　(6)承包方式

　　承包方式往往有幾種:包工包料、部分甲供料、甲指乙供、清包工等。包工包料的，則發(fā)包人的主要義務就是支付工程款，完全不承擔供應鋼筋、水泥、木材等主要材料；部分甲供料的，則是發(fā)包人作為甲方與承包人約定，對于部分特殊的材料，由發(fā)包人提供而非施工方對外采購，如商混砼，但承包人仍然有義務與發(fā)包人共同對材料進行檢查確保質量合格后，才能投入使用。有時，發(fā)包人與承包人約定，雖然承包人負責材料的采購，但是發(fā)包人對材料的品牌、型號等提出了明確的要求，即只能在約定的數種品牌或型號中采購，這就是“甲指乙供”。換句話說，“甲指乙供”指的是由甲方指定產品廠家品牌等，由乙方負責采購安裝。最后，承包方式可能為清包工，即業(yè)主或者甲方自行購買所有材料，承包人提供純粹的施工勞務的工程承包方式，這往往出現在裝飾裝修合同中或者施工總承包人與勞務分包人之間。以上幾種承包方式中，施工方與發(fā)包人之間的權利義務約定均不一樣，所涉工程計價方式、費用組成等也不一樣，這些不同之處構成了建設工程價款糾紛中的重要待查事實。

　　上述承包方式是在實行平行承(發(fā))包模式下，建設工程施工總承包中的常見承包方式。實踐中，還存在工程總承包方式。工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的可行性研究、勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業(yè)對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責?！逗贤ā返?72條第1款規(guī)定:“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同?！薄督ㄖā返?4條規(guī)定:“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！肮こ炭偝邪木唧w模式有設計采購施工(EPC)交鑰題總承包、設計-施工總承包(D-B)模式、設計-采購總承包(E-P)模式、采購-施工總承包(P-C)模式等。近年來，工程總承包模式越來越受到關注和推崇?！蹲》砍青l(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》(2016年5月20日建市(2016)93號)中也明確，國家大力推進工程總承包。工程總承包項目中，承包方式對承包人權利義務的影響與普通的建設工程施工合同存在較大的不同。在審理案件時，法官要特別注意施工總承包與工程總承包的聯(lián)系與區(qū)別，免將工程總承包案件當作施工總承包案件，進而去審理合同效力、合同價款、分包關系、簽證單、清單錯項風險負擔等事項。

　　

　　(7)工程造價的組成、價款的結算與支付

　　工程造價是建設工程合同糾紛中的核心問題，常見的有總價、暫定價。較為少現的有約定了單價而未約定工程造價，也有僅約定工程量，而對工程造價沒有約定的情形。工程造價的形成有一定基礎，如招投標文件、預算書、定額標準等。將合同總價與預算書對照，如果是固定總價合同，則可以推導出相應的下浮率。但是，實踐中更多的情況是《工程協(xié)議書》中約定的工程價款僅僅是暫定價而非確定價，若在施工過程中出現工程量變更、設計變更的情況，或者人工、材料出現約定的風險調整因素，工程價款就會發(fā)生相應的調整。故工程造價的組價文件較多，往往包括:招投標文件、施工設計圖紙、工程量清單、預算、簽證單、補充協(xié)議、會議紀要、聯(lián)系單、甲供材料、工期簽證等。此外，法官同樣必須注意到合同中對工程價款結算的方式(如由發(fā)包人單方復核、委托第三方造價咨詢單位審價或者由財政評審機構審計)和工程價款(預付款、進度款、結算款和質量保修金)支付時限和條件等約定。如某土建工程，雙方約定:①本合同采用固定價格合同，即承包范圍內圖紙所含的土建、水電安裝、鋼結構、消防工程及室外附屬，合同價款中包括的風險范圍為各類建材市場的風險。②雙方約定合同價款的調整因素，為設計變更或工程聯(lián)系單、建筑工程預算定額、安裝工程預算定額、節(jié)能工程預算定額、建筑工程施工區(qū)域定額及配套的有關補充定額、材料信息價、機械價格指數、人工市場信息價等。對于付款，雙方約定按照形象進度付款，打樁完成后支付合同造價的20％計760萬元，1＃至3?；A砼澆搗完成支付總價的15％計570萬元，1＃廠房框架柱完成支付總價的15％計570萬元，鋼結構構件進場支付總價的10％計380萬元，主體結構完成支付總價的10％計380萬元，竣工驗收合格后付總價25％計950萬元。留5％保修金待一年保修期滿后付清(竣工后雙方必須在一個月內結算工程價款)，如竣工之日起超過三個月仍未能支付結算工程款的，發(fā)包方需支付給承包方1.2％的月利息。

　　(8)工期與質量約定

　　如約定合同工期的，要注意實際開工時間是否與合同約定一致，工期是否出現順延，當事人是否提出工期索賠等問題。工程質量方面，要注意存在工程質量標準變化的問題。

　　(9)違約責任、工程索賠

　　在合同有效的基礎上，考慮雙方合同中違約事由、違約責任承擔的具體約定。此外，針對原告訴訟請求中的工程索賠事項，要注意其屬于工程價款索賠還是屬于工期案賠，索賠事件的初步證據，合同中對案賠程序的約定，索賠金額的依據是否充分，合同中有無針對工程質量的約定，如獲得魯班獎、錢江杯的獎勵，有無工程罰款扣款的約定等問題。

　　(10)合同解除條款

　　在涉及一方要求解除合同的案件中，法官需要查明合同效力，注意原告主張的是法定解除還是約定解除、合同中對約定解除的其體約定、對解除合同后的清理條款有無約定等。

　　3.招投標合同審查要點

　　《招標投標法》第3條規(guī)定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)根標準由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币簿褪钦f，涉及上述三種情況的工程建設項目，必須通過招投標的方式訂立合同，即法定強制招標項目。具體的范圍，則由原因家發(fā)展計劃委員會頒布的《工程建設項目招標范圍和模標準規(guī)定》予以明確。2018年6月1日，《必須招標的工程項目規(guī)定》開始施，其對必須進行招投標的工程項目范圍進行了限縮，應根據該新的文件執(zhí)行。在審查合同時，要特別注意涉案工程是否屬于必須招投標的項目工程。主要辨別方式有:發(fā)包人主體性質，如果發(fā)包人是行政機關、事業(yè)單位，則往往是使用國有資金投資或者國家融資的項目；資金來源，如果資金系使用國際組織或者外國政府貨款、授助資金的項目，往往還涉及結匯等情況，合同中會作出特別約定；工程性質，如果涉案工程的目的系為不特定群體消費的，如體育館、江濱公園、學校、圖書館等，往往也需要經過招投標的合同；如果合同通過招投標形成，那么在其組成文件和解順序中，也會有所體現。當工程可能屬于必須招標的工程時，法官應當審慎調查有必要的情況下向當地財政、招投標等部門核實。

　　

　　在《招標投標法》施行的實踐中，會出現當事人在招投標合同以外，另外簽訂《補充協(xié)議》對原有合同價款等內容作出改變的情況，即“陰陽合同”或者說“黑白合同”，這實際上損害了招投標行為的公信力。鑒于此，《建設工程司法解釋》第2條規(guī)定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。＂《建設工程司法解釋(二)》第1條第1款規(guī)定:“招標人和中標人另行簽訂的建設工程工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持?！捌浣忉尩某霭l(fā)點，便是維護招投標的正常秩序，排除發(fā)包人從違法招投標的行為中獲益，以上是關于必須經招投標活動簽訂的合同的規(guī)定。

　　那么，對于非必須招投標的工程，當事人也組織了招投標活動(并進行了備案)，但事后發(fā)包人和施工人又簽訂了背離招投標文件的合同，是否適用上述內容規(guī)定呢?實踐中存在不同的觀點。比如，2012年《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難同題的解答》第16條采取肯定的觀點:“對黑白合同如何結算?當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記均應當按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據?！凹床⑽磪^(qū)分是否屬于必須招投標的工程?！督ㄔO工程司法解釋(二)》第9條前半部分亦規(guī)定:發(fā)包人將依法不屬于必須招標的工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程工合同背離中標合同實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算工程價款根據的，人民法院應予支持。

　　至于實踐中存在的圍標、串標、實質性磋商、先進場施工等，均屬違法招投標行為。發(fā)包人和施工方簽訂的合同往往在招投標之前，在招投標之后或者合同履行過程中，雙方可能存在多份變更的合同。根據最高人民法院的相關判例，各份合同均為無效，應當按照實際履行的合同作為結算依據。如當事人違法進行招投標，又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效?！督ㄔO工程司法解釋(二)》第11條規(guī)定:“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持?！?/p>

　　綜上，無論是否屬于必須招投標的工程，只要經過了招投標程序，法官需要著重查明以下內容:本案的工程項目是否屬于必須招投標的工程；雙方有無簽訂背離招投標文件的合同；是否存在違法招投標的情形；實際履行的是哪份合同。以上幾點對于確認合同效力和合同價款均有重大影響。

　　4.合同內容矛盾或約定不明

　　在對合同內容的審查中，法官有時也會遇到合同內容矛盾的情況。遇到該種情況且雙方對理解存在爭議時，法官應當遵循如下原則：

　　第一，嚴格按照合同解釋的次序，但不得違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。如按照《招標投標法》第46條的精神，中標合同與招投標文件不一致的，應當以招投標文件為準。《建設工程司法解釋(二)》第10條規(guī)定:“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

　　第二，屬于同一合同順位的文件，以后發(fā)生的為準。

　　第三，應遵從實事求是的原則，對于合同約定不明的，首先，遵從實事求是的原則，由雙方窮盡舉證；其次，依法調查核實，最大限度地發(fā)現當事人的真實意思；最后，仍無從反映或者形成心證的，按照法律法規(guī)規(guī)定或者舉證規(guī)則進行判斷。