一、違法轉(zhuǎn)包的情形——違法轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)承包人不具備用工主體資格，轉(zhuǎn)承包人聘用的職工因工傷亡時，由轉(zhuǎn)包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　依據(jù)1：《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第3條第1款第4項：用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

　　依據(jù)2：《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

　　二、違法分包的情形——承包人將承包業(yè)務(wù)違法分包給不具備用工主體資格分包人，職工因工傷亡時，應(yīng)由承包人承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　依據(jù)：《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。

　　參考案例1：《藺紀全、重慶興平建筑勞務(wù)有限公司勞動和社會保障行政管理(勞動、社會保障)再審行政判決書》；案號：（2018）最高法行再151號。

　　裁判要點：當(dāng)存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔(dān)職工的工傷保險責(zé)任不以是否存在勞動關(guān)系為前提，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發(fā)生工傷事故時，應(yīng)由違法轉(zhuǎn)包、分包的用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　文書節(jié)選： “本院再審認為，國家建立工傷保險制度，其目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。用人單位有為本單位全部職工繳納工傷保險費的義務(wù)，職工有享受工傷保險待遇的權(quán)利。即通常情況下，社會保險行政部門認定職工工傷，應(yīng)以職工與用人單位之間存在勞動關(guān)系為前提，除非法律、法規(guī)及司法解釋另有規(guī)定情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款規(guī)定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；……”該條規(guī)定從有利于保護職工合法權(quán)益的角度出發(fā)，對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認定前提的一般規(guī)定作出了補充，即當(dāng)存在違法轉(zhuǎn)包、分包的情形時，用工單位承擔(dān)職工的工傷保險責(zé)任不以是否存在勞動關(guān)系為前提。根據(jù)上述規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，職工發(fā)生工傷事故時，應(yīng)由違法轉(zhuǎn)包、分包的用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　本案中，重慶興平公司對藺紀全由董海兒聘用并在鋪設(shè)琉璃瓦時因工受傷一節(jié)事實不持異議，但認為其不屬于違法分包。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）第九條明確規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：……（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；……”該條規(guī)定不違反《中華人民共和國建筑法》的相關(guān)規(guī)定，可以作為判斷重慶興平公司是否屬于違法分包的參考依據(jù)。中鐵二十五局集團第五分公司將其承建項目工程的勞務(wù)部分分包給重慶興平公司。重慶興平公司屬于具有建筑勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，其應(yīng)使用自有勞務(wù)工人完成所承接的勞務(wù)項目，但其卻又將鋪設(shè)琉璃瓦勞務(wù)分包給自然人董海兒，該行為屬于違法分包。故重慶興平公司的該辯解意見不能成立，本院不予采納。

　　重慶興平公司作為具備用工主體資格的承包單位，違法將其所承包的業(yè)務(wù)分包給自然人董海兒，董海兒聘用的工人藺紀全在鋪設(shè)琉璃瓦時因工受傷，重慶興平公司依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)藺紀全所受事故傷害的工傷保險責(zé)任。蘭州市人社局作出的369號工傷認定決定所認定的事實清楚，適用法律正確，符合法定程序。蘭州鐵路運輸中級法院一審判決駁回重慶興平公司的訴訟請求，并無不當(dāng)。甘肅省高級人民法院二審以生效民事判決已確認重慶興平公司與藺紀全之間不存在勞動關(guān)系為由，判決撤銷蘭州鐵路運輸中級法院一審判決和369號工傷認定決定，不符合《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條等相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，本院依法予以糾正?！?/p>

　　參考案例2：《周祖華、廣東省東莞市人民政府再審行政判決書》，案號：（2020）最高法行再118號。

　　裁判要點：因工傷亡的職工與違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位之間并非典型的勞動關(guān)系，而是法律擬制的用工主體責(zé)任關(guān)系，承包單位將承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”雇傭的職工從事承包工程時受傷，應(yīng)由違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　文書節(jié)選： “本院經(jīng)審理認為，《工傷保險條例》第二條第二款規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利。第十四條第一項規(guī)定，職工在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認定為工傷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，社會保險行政部門認定用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持。承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償?！北景钢校瑬|銳公司將承包的“一村山莊宴會廳”等工程分包給不具備用工主體資格的謝耀坤，謝耀坤聘用的周祖華從事承包工程時受傷，周祖華以東銳公司為用工單位申請認定工傷，東莞市社會保障局作出《認定工傷決定書》，符合法律規(guī)定。

　　東銳公司不服，申請行政復(fù)議。東莞市政府以周祖華已領(lǐng)取了謝耀坤支付的損害賠償款，其因工作遭受的事故傷害已獲醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，不再具有工傷認定所保護的權(quán)利為由，撤銷了《認定工傷決定書》。本院認為，東銳公司與周祖華之間并非典型的勞動關(guān)系，而是法律擬制的用工主體責(zé)任關(guān)系，周祖華在勞動仲裁機構(gòu)認定其與東銳公司不存在勞動關(guān)系的情形下，對其能否要求工傷保險賠償存在認識不足。而且，民事?lián)p害賠償系周祖華在未進行傷殘等級鑒定的情況下與謝耀坤調(diào)解達成，賠償金額可能低于工傷保險賠償金額。依法享受工傷保險待遇是勞動者享有的法定權(quán)利，東莞市政府僅以周祖華簽訂調(diào)解協(xié)議并領(lǐng)取損害賠償款為由，撤銷《認定工傷決定書》，可能損害周祖華的法定權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以糾正。需要說明的是，周祖華在認定工傷、鑒定勞動能力后，若實際獲得的醫(yī)療費、損害賠償款少于應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇，有權(quán)要求補齊?！?/p>

　　三、掛靠經(jīng)營的情形——個人掛靠經(jīng)營中，掛靠人聘用的人員因工傷亡時，由被掛靠單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　依據(jù)：《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號第3條第1款第5項：個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

　　參考案例：《重慶市璧山區(qū)人民政府與張勇再審行政裁定書》，案號：（2018）最高法行申117號 。

　　裁判要點：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第3條第5項的規(guī)定，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。司法解釋從保護勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，從掛靠經(jīng)營關(guān)系推定出擬制的勞動關(guān)系，在認定工傷時無需再另行確認勞動關(guān)系。

　　文書節(jié)選 ：“本院認為，本案爭議焦點是張勇的受傷是否屬于工傷。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（五）項，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。該司法解釋從保護勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，從掛靠經(jīng)營關(guān)系推定出擬制的勞動關(guān)系，在認定工傷時無需再另行確認勞動關(guān)系。本案中，根據(jù)工傷認定申請表、渝Ｃ×××××貨車行駛證、證人證言等證據(jù)足以認定，貨車實際車主李成勇將渝Ｃ×××××貨車掛靠在和美公司從事貨物運輸業(yè)務(wù)，張勇系李成勇聘用的駕駛員，張勇在給該貨車關(guān)車頂入料蓋口時摔傷，因此,和美公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。璧山區(qū)人社局認定張勇受到的事故傷害為工傷符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項和最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（五）項之規(guī)定。璧山區(qū)政府撤銷璧山區(qū)人社局作出的《認定工傷決定書》的行為不當(dāng)。原審法院判決維持璧山區(qū)人社局作出的〔2016〕334號《認定工傷決定書》，撤銷璧山區(qū)政府作出的璧山府復(fù)〔2016〕11號《行政復(fù)議決定書》正確。璧山區(qū)政府申請再審的理由不能成立，本院不予支持?！?/p>

　　四、“包工頭”因工傷亡的情形——承包單位將承包工程違法轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”或其招聘的職工因工傷亡時，均應(yīng)由承包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　參考案例：《劉彩麗、廣東省英德市人民政府再審行政判決書》，案號：（2021）最高法行再1號。

　　裁判要點：“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責(zé)任而言，并不存在本質(zhì)區(qū)別；“包工頭”及其招聘的職工因工傷亡時，均應(yīng)由違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　文書節(jié)選： “ 首先，建設(shè)工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)其違法轉(zhuǎn)包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責(zé)任，并不以存在法律上勞動關(guān)系或事實上勞動關(guān)系為前提條件。根據(jù)《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點等規(guī)定，認定工傷保險責(zé)任或用工主體責(zé)任，已經(jīng)不以存在法律上勞動關(guān)系為必要條件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條規(guī)定，能否進行工傷認定和是否存在勞動關(guān)系，并不存在絕對的對應(yīng)關(guān)系。從前述規(guī)定來看，為保障建筑行業(yè)中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動者的傾斜保護和對違法轉(zhuǎn)包、分包單位的懲戒，現(xiàn)行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動關(guān)系的規(guī)則，即直接將違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔(dān)工傷保險責(zé)任。其次，將“包工頭”納入工傷保險范圍，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險發(fā)展方向?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）強調(diào)要“建立健全與建筑業(yè)相適應(yīng)的社會保險參保繳費方式，大力推進建筑施工單位參加工傷保險”，明確了做好建筑行業(yè)工程建設(shè)項目農(nóng)民工職業(yè)傷害保障工作的政策方向和制度安排。《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號）等規(guī)范性文件還要求，完善符合建筑業(yè)特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業(yè)工傷保險參保覆蓋面，推廣采用按建設(shè)項目參加工傷保險制度。即針對建筑行業(yè)的特點，建筑施工企業(yè)對相對固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項目參加工傷保險。因此，為包括“包工頭”在內(nèi)的所有勞動者按項目參加工傷保險，擴展建筑企業(yè)工傷保險參保覆蓋面，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險制度發(fā)展方向。再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應(yīng)保盡?！钡墓ｋU制度立法目的?？疾臁豆ｋU條例》相關(guān)規(guī)定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償，促進工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險?！豆ｋU條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利?！憋@然，該條強調(diào)的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應(yīng)當(dāng)參加工傷保險。易言之，無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規(guī)的具體規(guī)定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外?！鞍ゎ^”作為勞動者，處于違法轉(zhuǎn)包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔(dān)著施工現(xiàn)場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責(zé)任而言，并不存在本質(zhì)區(qū)別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實質(zhì)上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實現(xiàn)對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優(yōu)越性。最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責(zé)任，與其參加社會保險的權(quán)利之間并不沖突?！吨腥A人民共和國社會保險法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范社會保險關(guān)系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權(quán)益，使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)憲法，制定本法?！钡谌龡l規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費?！惫ｋU作為社會保險制度的一個重要組成部分，由國家通過立法強制實施，是國家對職工履行的社會責(zé)任，也是職工應(yīng)該享受的基本權(quán)利。不能因為“包工頭”違法承攬工程違反建筑領(lǐng)域法律規(guī)范，而否定其享受社會保險的權(quán)利。承包單位以自己的名義和資質(zhì)承包建設(shè)項目，又由不具備資質(zhì)條件的主體實際施工，從違法轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險責(zé)任，符合公平正義理念。當(dāng)然，承包單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，在符合法律規(guī)定的情況下，可以依法另行要求相應(yīng)責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?？傊?，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權(quán)利，由具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關(guān)規(guī)范性文件的立法目的。英德市人社局認定梁錦洪在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡，應(yīng)由建安公司承擔(dān)工傷保險責(zé)任，具有事實和法律依據(jù)，本院予以支持。”

　　五、達到退休年齡繼續(xù)在原單位工作的情形——達到或超過法定退休年齡，未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

　　依據(jù)：《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》（2016年3月28日　人社部發(fā)［2016］29號）“二、達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。”

　　特別說明：上述情形中，除“違法轉(zhuǎn)包”和“掛靠經(jīng)營”兩種情形有司法解釋作為依據(jù)，可直接引用并作為裁判依據(jù)外，人力資源社會保障部的意見不屬于法律、行政法規(guī)、司法解釋，加之我國不是判例法系國家，本文引用的“參考案例”亦不是指導(dǎo)性案例，因此，上述意見和案例對具體案件的審理、裁判并無法律上的約束力。司法實踐中，人民法院在處理類似案件時，可能參照，但亦可能不參照，因此，最終應(yīng)以人民法院生效裁判文書為準。