內(nèi)容提要

　　《民法典》在總結(jié)以往民事立法經(jīng)驗和民事司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成了完整的合同效力體系，司法解釋亦就司法實踐中涉及合同效力認(rèn)定的大量疑難問題作出了規(guī)定?，F(xiàn)行法將影響合同效力的因素區(qū)分為有效要件（一般生效要件）和特別生效要件，從而為準(zhǔn)確界定未生效合同的法律地位提供了依據(jù)。在認(rèn)定須經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力時，既要注意區(qū)分原則的運(yùn)用，也要注意其與合同因違法而無效之間的區(qū)別，合理劃定各自的適用范圍。在判斷合同因違法而無效時，不僅要區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而且要與誠實信用原則相協(xié)調(diào)，審慎考量不誠信一方關(guān)于合同無效的主張。以違反公序良俗為由認(rèn)定違反規(guī)章的合同無效，須進(jìn)行充分說理，不能僅以規(guī)章涉及公共利益或者公共秩序為由就認(rèn)定合同無效。此外，《民法典》第146條不僅為處理法律規(guī)避行為提供了依據(jù)，也為無效合同的轉(zhuǎn)換提供了依據(jù)。

　　關(guān)鍵詞：民法典 合同效力 區(qū)分原則 強(qiáng)制性規(guī)定 公序良俗

　　一、合同效力制度的發(fā)展

　　合同是最為常見的民事法律行為，合同效力的認(rèn)定也是司法實踐中最為常見的疑難問題之一。從民事立法關(guān)于民事法律行為或者合同效力的規(guī)定看，我國合同效力制度在不斷完善。

　　1982年7月1日施行的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》（以下簡稱《經(jīng)濟(jì)合同法》）和1985年7月1日施行的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》（以下簡稱《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》）采取有效合同與無效合同的“二分法”，并對合同無效的具體情形作了明確規(guī)定（《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第9條、第10條）。

　　1987年1月1日施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）將民事法律行為界定為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”（第54條），采取合同“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定”的模式，不僅明確規(guī)定了民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件（第55條），而且就無效的民事行為、可變更或者可撤銷的民事行為的具體情形以及無權(quán)代理實施民事行為的效力分別進(jìn)行了規(guī)定（第58條、第59條、第66條），并規(guī)定民事法律行為可以附生效條件（第62條）。

　　1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）專章對合同效力進(jìn)行了規(guī)定（第三章），采取的是“有效、無效、可撤銷或可變更、效力待定、未生效”的模式，在規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效”的同時，明確“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”（第44條）。此外，與《民法通則》比較，《合同法》不僅縮小了合同無效的范圍，例如將限制民事行為能力人超出民事行為能力訂立的合同從無效修改為可撤銷或者可變更（第47條）、將違法無效的合同限制在“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”（第52條），而且增設(shè)了合同效力待定的情形，例如將無權(quán)代表和無權(quán)處分訂立的合同規(guī)定為效力待定的合同（第50條、第51條）。

　　2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）首先將民事法律行為界定為“民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，且與《合同法》相比較，不再承認(rèn)可撤銷法律行為的可變更，從而形成“有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效”的模式；其次根據(jù)理論界與實務(wù)界形成的共識，不僅對違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致法律行為無效作出例外規(guī)定（第153條第一款），而且將“損害社會公共利益”修改為“違背公序良俗”（第153條第二款），并在刪除“以合法形式掩蓋非法目的”導(dǎo)致合同無效的同時，增設(shè)通謀虛偽表示的法律行為無效，但被隱藏法律行為的效力應(yīng)按有關(guān)法律處理的規(guī)定（第146條）。

　　2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）全面繼受了《民法總則》的規(guī)定，并在刪除與《民法總則》有重復(fù)或者有沖突的規(guī)定的基礎(chǔ)上，將《合同法》納入《民法典》作為合同編，但在合同效力問題上，《民法典》合同編還總結(jié)了司法實踐積累的經(jīng)驗，將司法解釋的有關(guān)規(guī)定吸收到《民法典》，主要表現(xiàn)如下：一是刪除《合同法》第44條第二款規(guī)定的“登記”，僅規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定”，并就未經(jīng)行政審批的合同效力及報批義務(wù)的履行與救濟(jì)作出明確規(guī)定（第502條）；二是刪除《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分效力待定的規(guī)定，同時在“買賣合同”一章增設(shè)因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定（第597條）。

　　《民法典》編纂完成后，最高人民法院對標(biāo)《民法典》，就以往制定的司法解釋進(jìn)行了全面清理，廢止或者修改了與《民法典》有沖突的規(guī)定，刪除了與《民法典》有重復(fù)的規(guī)定，保留了與《民法典》的內(nèi)容與精神相一致且仍具實踐意義的規(guī)定。就合同效力問題而言，較為重要的變化有：

　　一是為避免與《民法典》第597條重復(fù)，修改《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》），刪除該解釋第3條關(guān)于無權(quán)處分不影響合同效力的規(guī)定；

　　二是修改《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《土地使用權(quán)解釋》），刪除該解釋第11條關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的規(guī)定；

　　三是修改《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》（以下簡稱《破產(chǎn)財產(chǎn)批復(fù)》），將該批復(fù)關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地使用權(quán)抵押無效的規(guī)定修改為未經(jīng)審批不影響合同的效力，并明確“國有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、建筑物設(shè)定抵押的，如無其他法定的無效情形，不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無效”。

　　此外，最高人民法院在清理與擔(dān)保制度有關(guān)的司法解釋的基礎(chǔ)上，新制定了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保解釋》），就擔(dān)保合同的效力認(rèn)定進(jìn)行了大量規(guī)定，較為重要的有：

　　其一，明確法定代表人違反《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條的規(guī)定未經(jīng)公司決議對外提供擔(dān)保，構(gòu)成無權(quán)代表，除構(gòu)成表見代表外，該代表行為對公司不發(fā)生效力（第7條），并對無須公司決議的情形以及上市公司提供擔(dān)保的效力認(rèn)定作了規(guī)定（第8條、第9條）；

　　其二，明確當(dāng)事人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押、以依法被查封或者扣押的財產(chǎn)抵押或者以依法被監(jiān)管的財產(chǎn)抵押，不影響抵押合同的效力（第37條）；

　　其三，明確以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)除外，并規(guī)定當(dāng)事人以建設(shè)用地使用權(quán)依法設(shè)立抵押，抵押人以土地上存在違法的建筑物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持（第49條）；

　　其四，規(guī)定抵押人以劃撥建設(shè)用地上的建筑物抵押或者劃撥建設(shè)用地使用權(quán)抵押，當(dāng)事人以該建設(shè)用地使用權(quán)不能抵押或者未辦理批準(zhǔn)手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持（第50條）。

　　值得注意的是，因《民法典》施行后，《民法通則》和《合同法》被廢止，故最高人民法院在清理相關(guān)司法解釋時廢止了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》），但未來得及制定新的司法解釋。

　　考慮到這三部司法解釋的大量規(guī)定與民法典的內(nèi)容和精神并不沖突，且對司法實踐仍具有指導(dǎo)意義，最高人民法院于2021年4月6日發(fā)布《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》，明確《民通意見》《合同法解釋一》《合同法解釋二》的實體性規(guī)定在與《民法典》及有關(guān)法律不沖突且在司法實踐中行之有效的情況下，人民法院可以在裁判文書說理時闡述（第1~12條）。據(jù)此，上述司法解釋關(guān)于重大誤解、欺詐、脅迫的認(rèn)定等規(guī)定，對當(dāng)前的人民法院認(rèn)定合同效力，仍具有指導(dǎo)意義。

　　此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》就民法典的溯及力問題作出了全面規(guī)定，指出“民法典施行前成立的合同，適用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定合同無效而適用民法典的規(guī)定合同有效的，適用民法典的相關(guān)規(guī)定”（第8條），從而為人民法院解決新舊法律的銜接適用問題提供了依據(jù)。

　　總之，以《民法典》及相關(guān)司法解釋為基礎(chǔ)，我國民法已經(jīng)形成高度科學(xué)的合同效力制度，從而構(gòu)建了較為復(fù)雜的合同效力體系。為此，有必要對影響合同效力的各種因素進(jìn)行全面分析，進(jìn)而為準(zhǔn)確適用《民法典》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定提供理論指導(dǎo)。

　　二、未生效合同的法律地位

　　從《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，我國民法將影響合同效力的因素區(qū)分為有效要件和生效要件：前者是指合同發(fā)生法律約束力所必須具備的條件；后者則是合同實際發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力應(yīng)具備的要件。顯然，合同只有具備有效要件，才能發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力。也就是說，合同有效是我們判斷合同是否生效的前提。一般情形下，合同具備有效要件，也就可以發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力，但是在特殊情形下，合同有效但卻暫時不能發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力亦即履行效力，例如當(dāng)事人就合同發(fā)生效力約定了條件或者期限，再如法律、行政法規(guī)規(guī)定合同只有經(jīng)過行政部門審批才能發(fā)生效力。

　　《民法典》第502條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！边@里所謂“依法成立”，應(yīng)指合同具備有效要件，即具備《民法典》第143條規(guī)定的有效條件；所謂“法律另有規(guī)定”，應(yīng)指《民法典》第502條第二款規(guī)定的“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)”的情形；所謂“當(dāng)事人另有約定”，是指當(dāng)事人根據(jù)《民法典》第158條、第160條的規(guī)定為合同生效約定了條件或者期間。

　　可見，合同的“有效要件”是所有合同發(fā)生效力都必須具備的要件，但我們在討論“生效要件”時，針對的并非所有合同，而是特殊情形下的合同，如附生效條件或期限的合同以及須經(jīng)行政審批的合同?；诖耍覀円部梢詫⒑贤挠行бQ為一般生效要件，而特殊情形下合同發(fā)生法律效力所應(yīng)具備的要件，則為特別生效要件。合同只有具備有效要件（一般生效要件），才有討論是否具備特別生效要件的必要。

　　需要特別指出的是，雖然合同具備有效要件是合同發(fā)生效力的必要條件，且合同欠缺有效要件也常常是合同被認(rèn)定無效的原因，但這并不意味著合同不具備有效要件（一般生效要件），就必然導(dǎo)致合同無效。例如《民法典》第143條規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備有效條件之一是“意思表示真實”，但這是不是意味著當(dāng)事人的意思表示不真實就必然會導(dǎo)致合同無效呢？顯然不是。根據(jù)《民法典》關(guān)于意思表示的規(guī)定，意思表示不真實有多種情形，有的是意思表示不自由（如受欺詐、脅迫），有的是意思與表示不一致（重大誤解），也有的是通謀虛偽表示。對于因欺詐、脅迫或者重大誤解實施的法律行為，《民法典》并非規(guī)定該行為當(dāng)然無效，而是賦予一方當(dāng)事人合同撤銷權(quán)，由其決定是否請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同。只有在當(dāng)事人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同后，合同才溯及到成立之時無效，否則，合同就是有效的。就此而言，《民法典》第143條雖然列舉了民事法律行為的有效要件，但卻不能通過對該條的反對解釋來認(rèn)定合同效力。實踐中，有人依據(jù)《民法典》第143條的規(guī)定，以當(dāng)事人意思表示不真實為由直接認(rèn)定合同無效，這就會架空《民法典》第144條至第154條關(guān)于民事法律行為效力認(rèn)定的具體規(guī)定。

　　問題是，在合同具備有效要件（一般生效要件）但不具備特別生效要件的情況下，合同的效力狀態(tài)如何呢？

　　對于附生效條件或者生效期限的合同，在條件成就或者期限到來之前，合同處于有效但未生效的狀態(tài)，自無疑問。但是，對于須經(jīng)批準(zhǔn)的合同，在審批機(jī)關(guān)對合同予以批準(zhǔn)前，合同效力狀態(tài)如何，則存在理解上的難度。由于合同須經(jīng)批準(zhǔn)才能生效亦屬法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，在以前的實踐中，不少人以當(dāng)事人未辦理報批手續(xù)構(gòu)成違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)的合同為無效合同。顯然，這種做法誤將合同的特別生效要件當(dāng)作有效要件（一般生效要件）。根據(jù)《民法典》第143條的規(guī)定，民事法律行為不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為該行為的有效要件，即一般生效要件，而批準(zhǔn)手續(xù)是合同的特別生效要件。盡管合同須經(jīng)批準(zhǔn)也屬于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但既然法律已將審批作為特別生效要件，自應(yīng)適用《民法典》第502條的規(guī)定，認(rèn)定未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同為未生效合同，而非無效合同。

　　未生效合同與無效合同究竟有何區(qū)別？

　　如果我們將未生效合同界定為合同具備有效要件（一般生效要件）但不具備特別生效要件，則根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，未生效合同因已“依法成立”而不僅“對當(dāng)事人具有約束力”（第119條），而且應(yīng)“受法律保護(hù)”（第465條）。這顯然與無效合同有根本性的區(qū)別，因為根據(jù)《民法典》第155條的規(guī)定，無效合同“自始沒有法律約束力”?？梢姡瓷Ш贤呀?jīng)具備法律約束力，只是不能發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力，即一方當(dāng)事人無法請求另一方當(dāng)事人履行合同約定的主要義務(wù)。

　　從《民法典》的規(guī)定看，未生效合同所具有的法律約束力首先表現(xiàn)為“行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為”（第136條第二款）；其次，在附生效條件合同的場合，未生效合同的法律約束力還表現(xiàn)為“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就”（第159條）；最后，須經(jīng)批準(zhǔn)的合同在被審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)前，雖然合同尚未生效，但“不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”，“應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任”（第502條第二款）。據(jù)此，在合同有效但未生效的情況下，合同所具有的法律約束力不僅可以產(chǎn)生任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同以及不得惡意阻止或促成條件成就的消極義務(wù)，還可產(chǎn)生負(fù)有報批義務(wù)的一方履行報批手續(xù)等積極義務(wù)。

　　問題是，負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人違反報批義務(wù)，究竟應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任？

　　《民法典》編纂完成前，因《合同法》未就報批義務(wù)以及當(dāng)事人違反報批義務(wù)的后果作明確規(guī)定，故實踐中對于報批條款的效力、違反報批義務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題，存在不同的意見?！逗贤ń忉尪返?條試圖有所作為，將違反報批義務(wù)的行為界定為《合同法》第42條第（三）項所稱“其他違背誠實信用原則的行為”，并據(jù)此規(guī)定“人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。這一規(guī)定讓不誠信履行報批手續(xù)的當(dāng)事人無法輕松躲避責(zé)任，當(dāng)然是一種進(jìn)步，但是，從責(zé)任性質(zhì)上看，該條確立的賠償責(zé)任似屬締約過失責(zé)任，在范圍上比違約責(zé)任的要小很多，不足以讓惡意違約者付出應(yīng)有的代價，其打完“兩害相權(quán)取其輕”的算盤后，可能仍然會選擇不履行報批義務(wù)。

　　為此，最高人民法院于2010年發(fā)布的《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《外商投資企業(yè)解釋一》）在規(guī)定“合同因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力”（第1條第二款）的基礎(chǔ)上，采取“兩步走”的措施對違反報批義務(wù)的行為進(jìn)行救濟(jì)：第一步，外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人可以訴請轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)履行報批義務(wù)（第6條第一款）；第二步，如果轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方可另行起訴，請求解除合同并賠償損失，且賠償損失的范圍包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失（第6條第二款）。顯然，這一規(guī)定采取的是違約責(zé)任的思路，且這一思路已被《民法典》第502條第二款所采納。

　　據(jù)此，《民法典》施行后，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人違反報批義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任。至于違約責(zé)任的承擔(dān)方式，亦可參照《外商投資企業(yè)解釋一》的規(guī)定，分兩步進(jìn)行：先由合同相對人請求負(fù)有報批義務(wù)的一方繼續(xù)履行報批義務(wù)，在其拒不執(zhí)行法院判決的情形下，再請求其承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。另外，需要說明的是，如果負(fù)有報批義務(wù)的當(dāng)事人雖然履行了報批義務(wù)，但審批機(jī)關(guān)沒有批準(zhǔn)，此時合同將確定不發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效力，而繼續(xù)維持合同的法律約束力亦無必要，應(yīng)允許當(dāng)事人請求解除合同。2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第39條、第40條對于上述問題均有明確規(guī)定，此處不再贅述。

　　三、區(qū)分原則與合同效力

　　無論是《合同法》還是《民法典》，均將影響合同效力的批準(zhǔn)手續(xù)限制在“法律、行政法規(guī)”有規(guī)定的情形下。據(jù)此，如果批準(zhǔn)手續(xù)并非“法律、行政法規(guī)”的規(guī)定而是地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的規(guī)定，自不能將批準(zhǔn)手續(xù)作為影響合同生效的要件。當(dāng)然，此時批準(zhǔn)手續(xù)雖然不影響合同的效力，但卻可能會影響合同的履行或者權(quán)利的變動，因為當(dāng)事人在未獲得批準(zhǔn)手續(xù)前，可能無法完成合同約定的義務(wù)。

　　在法律、行政法規(guī)不僅規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，且明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)時生效時，例如《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第6條規(guī)定當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓探礦權(quán)、采礦權(quán)須經(jīng)批準(zhǔn)，《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第10條進(jìn)一步規(guī)定“批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓合同自批準(zhǔn)之日起生效”，批準(zhǔn)手續(xù)的完成當(dāng)然是合同的特別生效要件，未經(jīng)批準(zhǔn)，則合同未生效。有疑問的是，在法律、行政法規(guī)僅規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，未明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)時生效時，批準(zhǔn)手續(xù)是否構(gòu)成合同的特別生效要件？此外，與《合同法》第44條第二款同時列舉批準(zhǔn)與登記不同，《民法典》第502條僅列舉了批準(zhǔn)，未再規(guī)定登記，但也在批準(zhǔn)后保留了一個“等”字，這就帶來如下問題：在法律、行政法規(guī)僅規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未明確規(guī)定合同以登記為生效要件的情況下，登記是否構(gòu)成合同的特別生效要件？筆者認(rèn)為，上述兩個問題，都涉及區(qū)分原則的適用。

　　我國民法最早確立區(qū)分原則，就是為了解決《合同法》第44條第二款的法律適用。由于《合同法》第44條第二款將登記與批準(zhǔn)同時列舉為影響合同生效的要件，導(dǎo)致司法實踐常常誤將未辦理不動產(chǎn)登記的買賣合同、抵押合同等認(rèn)定為未生效合同，從而嚴(yán)重影響到當(dāng)事人的交易安全。為此，《合同法解釋一》第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”可見，該條在確立未生效合同這一概念的同時，嚴(yán)格區(qū)分了批準(zhǔn)和登記。

　　根據(jù)這一規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記在法律性質(zhì)上可以區(qū)分為兩類：一類是行政審批性質(zhì)的登記；另一類則是公示方式性質(zhì)的登記，如不動產(chǎn)登記。顯然，《合同法》第44條第二款所稱登記，應(yīng)僅指行政審批意義上的登記。此種性質(zhì)的登記不僅在數(shù)量上較少，且往往與批準(zhǔn)規(guī)定在一起，例如國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國外匯管理條例》第19條第一款規(guī)定：“提供對外擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)向外匯管理機(jī)關(guān)提出申請，由外匯管理機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的資產(chǎn)負(fù)債等情況作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定；國家規(guī)定其經(jīng)營范圍須經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在向外匯管理機(jī)關(guān)提出申請前辦理批準(zhǔn)手續(xù)。申請人簽訂對外擔(dān)保合同后，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機(jī)關(guān)辦理對外擔(dān)保登記。”這里的登記，自應(yīng)理解為行政審批性質(zhì)的登記，而非公示方式性質(zhì)的登記，故當(dāng)事人未辦理登記，在后果上應(yīng)與未辦理批準(zhǔn)作相同處理。

　　與此不同，盡管《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》均規(guī)定土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)發(fā)生變動，當(dāng)事人應(yīng)辦理登記，但由于不動產(chǎn)登記僅僅是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，其目的在于保護(hù)第三人的交易安全，因此只有發(fā)生物權(quán)變動，才有登記的必要，而買賣合同僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，故應(yīng)將登記作為物權(quán)變動的生效要件，而非買賣合同的生效要件。

　　盡管《合同法解釋一》第9條在將登記進(jìn)行類型化的基礎(chǔ)上確立了區(qū)分原則，即嚴(yán)格區(qū)分原因行為與物權(quán)的變動，明確將不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動的要件，而非原因行為的生效要件，但是，由于《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第41條明確規(guī)定抵押合同自登記時生效，故即使依據(jù)《合同法解釋一》第9條，亦應(yīng)認(rèn)為未辦理登記的抵押合同為未生效合同。為徹底解決這個問題，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”顯然，這一規(guī)定不僅適用于不動產(chǎn)買賣，也適用于不動產(chǎn)抵押，且根據(jù)《中華人民共和國立法法》第93條關(guān)于“有利溯及”的規(guī)定并參照《合同法解釋一》第3條，這一規(guī)定亦應(yīng)適用于《物權(quán)法》施行前訂立的不動產(chǎn)抵押合同。

　　由于法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記在法律性質(zhì)上大多是各種民事權(quán)利的公示方式，行政審批性質(zhì)的登記極為罕見，且《中華人民共和國外匯管理法》并未明確將批準(zhǔn)或者登記作為對外擔(dān)保合同的生效要件，而隨著《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》的廢止和《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》的實施，國家外匯管理部門就對外擔(dān)保的管理也已過渡到程序性審核，《民法典》未再將登記與批準(zhǔn)并列規(guī)定為影響合同生效的要件，也就可以理解了。

　　就此而言，《民法典》施行后，登記僅僅是權(quán)利變動的要件，而非合同的生效要件。至于法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，但沒有明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)時生效，批準(zhǔn)手續(xù)是否影響合同效力的問題，作為一種可供選擇的方案，在涉及民事權(quán)利變動的交易中，亦可貫徹區(qū)分原則，即認(rèn)為批準(zhǔn)手續(xù)只是合同履行或者權(quán)利變動的要件，而非合同的生效要件。也正因如此，《民法典擔(dān)保解釋》不僅未繼續(xù)將批準(zhǔn)或者登記作為影響對外擔(dān)保合同效力的因素予以規(guī)定，而且明確規(guī)定抵押人以劃撥土地上的建筑物抵押或者以劃撥土地使用權(quán)抵押，當(dāng)事人均不得以未經(jīng)批準(zhǔn)為由主張抵押合同無效或者未生效?！镀飘a(chǎn)財產(chǎn)批復(fù)》的修改以及原《土地使用權(quán)解釋》第11條的刪除，亦旨在表達(dá)上述思路。

　　需要說明的是，雖然上述司法解釋基于區(qū)分原則，沒有將批準(zhǔn)手續(xù)作為轉(zhuǎn)讓合同或者抵押合同的生效要件，但只有在當(dāng)事人已經(jīng)完成登記手續(xù)后，才能認(rèn)定當(dāng)事人已經(jīng)取得相應(yīng)的物權(quán)。也就是說，批準(zhǔn)手續(xù)雖然不影響合同的效力，但當(dāng)事人是否辦理批準(zhǔn)手續(xù)，可能會影響登記機(jī)構(gòu)是否辦理登記，從而影響到物權(quán)的變動。例如，在當(dāng)事人以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的情形下，《民法典擔(dān)保解釋》第50條在規(guī)定抵押人不得以未辦理批準(zhǔn)手續(xù)為由主張抵押合同無效或者不生效的同時，亦明確規(guī)定只有在已經(jīng)辦理抵押登記的情況下，債權(quán)人才能主張行使抵押權(quán)。

　　此外，值得注意的是，在當(dāng)事人無權(quán)處分的情形下，雖然《民法典》亦貫徹區(qū)分原則，未再將處分權(quán)作為影響買賣合同、抵押合同等原因行為的生效要件，但這并不意味著買賣合同、抵押合同等原因行為有效，且當(dāng)事人已經(jīng)交付標(biāo)的物或者辦理登記，物權(quán)就一定會發(fā)生變動。

　　根據(jù)《民法典》第311條的規(guī)定，處分權(quán)雖然不影響買賣合同的效力，但卻會影響物權(quán)的變動——在行為人無權(quán)處分的情形下，如果行為人事后沒有取得處分權(quán)或者得到權(quán)利人的追認(rèn)，而受讓人也不滿足善意取得的條件，則真正權(quán)利人有權(quán)追回標(biāo)的物，這就意味著物權(quán)沒有發(fā)生變動。也就是說，合同有效加上交付或者登記，僅僅是物權(quán)變動的必要條件，但不是充分條件。物權(quán)發(fā)生變動，除合同有效并完成公示方式外，還需要行為人有處分權(quán)。

　　四、違法無效的法律適用

　　前文述及，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經(jīng)批準(zhǔn)才能生效雖然也是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，人民法院不能依據(jù)《民法典》第153條的規(guī)定直接認(rèn)定合同無效，而只能適用《民法典》第502條認(rèn)定合同未生效。究其原因，在于法律將批準(zhǔn)作為合同的生效要件，系立法者授權(quán)審批機(jī)關(guān)針對具體的特定合同作出行政許可，進(jìn)而由其決定該合同是否生效，這不同于立法者通過法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定就行為人能否實施某類法律行為直接作出禁止或者命令。問題是，在法律規(guī)定當(dāng)事人從事某一類型的交易需要特定資質(zhì)或者許可的情況下，如果行為人未通過前置性的審批獲得相應(yīng)的資質(zhì)或者許可，究竟是應(yīng)適用《民法典》第153條，還是應(yīng)適用《民法典》第502條？

　　筆者認(rèn)為，《民法典》第502條所稱批準(zhǔn)，針對是具體的特定合同，不包括前置性的審批，因此當(dāng)事人未通過前置性審批獲得從事某類交易所需的資質(zhì)或者許可，應(yīng)適用《民法典》第153條認(rèn)定合同效力?；诖耍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！痹偃?，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程合同解釋一》）亦將承包人取得相應(yīng)資質(zhì)和發(fā)包人取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)作為建設(shè)工程合同的有效要件，明確規(guī)定承包人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)訂立的建設(shè)工程合同和發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)訂立的建設(shè)工程合同均無效。不過，值得注意的是，盡管司法解釋如此規(guī)定，但當(dāng)事人未取得相應(yīng)的資質(zhì)或者許可，是否必然導(dǎo)致合同無效，則不僅涉及《民法典》第153條的適用，還涉及誠信原則的適用。關(guān)于這一點(diǎn)，容后詳述。

　　《民法典》第153條在規(guī)定民事法律行為因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的同時，還規(guī)定：“但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！边@就給法律適用增加了難度：究竟應(yīng)當(dāng)如何判斷某一法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是否導(dǎo)致民事法律行為無效？顯然，《民法典》之所以如此規(guī)定，是因為理論界與實務(wù)界均認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格限制合同無效的范圍，不僅要將影響合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定限制在“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，而且要將法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，僅在法律行為違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定時，才導(dǎo)致民事法律行為無效。問題是，如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定呢？

　　筆者認(rèn)為，之所以要將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，是因為在有些情形下，違法行為對法秩序的破壞較為輕微，僅須使違反強(qiáng)制性規(guī)定的當(dāng)事人承擔(dān)公法上的責(zé)任（如行政處罰），即可實現(xiàn)該強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范目的，而在有些情形下，違法行為對法秩序的破壞較為嚴(yán)重，不僅應(yīng)使違反強(qiáng)制性規(guī)定的當(dāng)事人承擔(dān)公法上的責(zé)任，還應(yīng)否定當(dāng)事人實施的民事法律行為的效力，才能實現(xiàn)該強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范目的。就此而言，我們在區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定時，應(yīng)注意以下幾個方面：

　　其一，將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定，是針對公法上的強(qiáng)制性規(guī)定而言的，因為只有違反公法上的強(qiáng)制性規(guī)定，才存在當(dāng)事人須承擔(dān)公法責(zé)任（管理）問題。當(dāng)然，私法上也存在強(qiáng)制性規(guī)定，但私法上的強(qiáng)制性規(guī)定通常是賦權(quán)性的規(guī)定和強(qiáng)行性的規(guī)定，且當(dāng)事人違反私法上強(qiáng)制性規(guī)定的法律后果極為復(fù)雜，不能簡單評價為合同有效和合同無效。所謂賦權(quán)性規(guī)定，是指用于判斷當(dāng)事人在私法上是否有權(quán)實施某一行為的規(guī)定，例如法律關(guān)于無權(quán)處分、無權(quán)代理或者無權(quán)代表的規(guī)定等；所謂強(qiáng)行性規(guī)定，則是相對于任意性規(guī)定而言的，前者是指當(dāng)事人不得以意思表示排除其適用的規(guī)定，例如法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，后者則是指當(dāng)事人的意思表示可排除其適用的規(guī)定。

　　由于合同法采合同自由原則，故合同法上的多數(shù)規(guī)定被認(rèn)為是任意性規(guī)定，只有在當(dāng)事人沒有特別約定時，合同法的規(guī)定才適用，否則，即應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的約定來認(rèn)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但物權(quán)法采物權(quán)法定原則，因此物權(quán)法上的多數(shù)規(guī)定被認(rèn)為是強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)類型或者內(nèi)容的約定如果違反物權(quán)法定原則，即不能發(fā)生物權(quán)法上的效力，其是否具有合同法上的效力，則取決于是否符合合同的有效要件和特別生效要件?？傊?，無論是賦權(quán)性規(guī)定還是強(qiáng)行性規(guī)定，《民法典》往往已就當(dāng)事人違反該規(guī)定的法律后果作出明確規(guī)定，因而不能通過適用《民法典》第153條來認(rèn)定法律行為的效力。

　　例如，《民法典》已就無權(quán)代表的效力認(rèn)定作出規(guī)定，因此，在公司法定代表人違反《公司法》第16條未經(jīng)公司決議越權(quán)提供擔(dān)保的情形下，自應(yīng)根據(jù)《民法典》第61條、第504條的規(guī)定認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，而不能簡單將《公司法》第16條認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者管理性強(qiáng)制性規(guī)定，再在此基礎(chǔ)上依據(jù)《民法典》第153條判斷違反該規(guī)定所訂擔(dān)保合同的效力。為此，《民法典擔(dān)保解釋》延續(xù)《九民紀(jì)要》的基本思路，就公司法定代表人越權(quán)擔(dān)保的效力認(rèn)定以及責(zé)任歸屬問題作出了明確規(guī)定，以避免司法實踐長期陷入效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定之爭而不能自拔。

　　再如，《民法典》第399條規(guī)定所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)以及依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)均不得抵押。實踐中，在當(dāng)事人以上述標(biāo)的物進(jìn)行抵押時，有的法院即以當(dāng)事人違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定抵押合同無效。筆者認(rèn)為，《民法典》第399條的這兩項是賦權(quán)性規(guī)定：抵押人以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)進(jìn)行抵押，既可能有權(quán)處分，也可能構(gòu)成無權(quán)處分，而無論是有權(quán)處分還是無權(quán)處分，都不應(yīng)影響抵押合同的效力，但在抵押人無權(quán)處分時，債權(quán)人須依據(jù)善意取得制度取得抵押權(quán)；而在抵押人以依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)進(jìn)行抵押的場合，僅抵押人對標(biāo)的物的處分權(quán)受到限制，自更不應(yīng)認(rèn)定抵押合同無效，在查封、扣押、監(jiān)管措施解除后，抵押權(quán)人即可主張行使權(quán)利。此即《民法典擔(dān)保解釋》第37條的基本思路。

　　其二，判斷某一公法上的強(qiáng)制性規(guī)定究竟是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定的依據(jù)應(yīng)是該強(qiáng)制性的規(guī)范目的。在以往的司法實踐中，不少法官直接依據(jù)《合同法解釋二》第14條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定，即認(rèn)定某一強(qiáng)制性規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，這顯然是倒果為因的做法，因為將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定是法官在對某一強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行分析后所得到的結(jié)果，而非認(rèn)定規(guī)范性質(zhì)的原因。正因如此，《九民紀(jì)要》第30條第二款明確規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第一款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷‘強(qiáng)制性規(guī)定’的性質(zhì)，特別是要在考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。”

　　需要說明的是，法官在判斷某一強(qiáng)制性規(guī)定究竟是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定時，由于涉及對強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的進(jìn)行認(rèn)定，必然帶有很強(qiáng)烈的價值判斷（主觀性），因此很難保證裁判的統(tǒng)一性，這在各個國家或者地區(qū)都是難以完全避免的。但盡管如此，只要法官在裁判文書中從強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等方面進(jìn)行充分說理，就能在一定程度上形成共識，進(jìn)而有效防止法官裁量權(quán)的濫用。

　　此外，為將已經(jīng)取得的共識和經(jīng)驗固定下來，并為人民法院審理相關(guān)案件提供參考，《九民紀(jì)要》第30條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“下列強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘效力性強(qiáng)制性規(guī)定’：強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘管理性強(qiáng)制性規(guī)定’?！?/p>

　　其三，在認(rèn)定合同因違法無效時，還應(yīng)當(dāng)注意與誠實信用原則的協(xié)調(diào)。前面談到，當(dāng)事人如果違反的是法律、行政法規(guī)關(guān)于前置性審批的規(guī)定，則應(yīng)根據(jù)《民法典》第153條認(rèn)定合同效力，且相關(guān)司法解釋也明確規(guī)定當(dāng)事人未取得相應(yīng)資質(zhì)或者許可，所訂立的合同應(yīng)被認(rèn)定無效，除非當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前取得相應(yīng)的資質(zhì)或者許可。問題是，從公法的角度看，取得相應(yīng)資質(zhì)或者許可往往是一方當(dāng)事人的法定義務(wù)，若該當(dāng)事人本可取得相應(yīng)資質(zhì)或者許可，但因合同被認(rèn)定無效對其更加有利而不申請相應(yīng)資質(zhì)或者許可，再以沒有取得相應(yīng)資質(zhì)或者許可為由主張合同無效，就是極其不誠信的行為，法律自無保護(hù)的必要。也就是說，誠信原則是民法上的“帝王條款”，應(yīng)優(yōu)先得到適用。

　　例如，開發(fā)商與購房人簽訂了商品房預(yù)售合同，且房屋已經(jīng)交付使用，后因房屋價格暴漲，開發(fā)商遂以自己在訂立合同時沒有取得商品房預(yù)售許可且在一審法庭辯論前仍未取得預(yù)售許可為由主張合同無效，并請求購房人返還房屋。對于此類案件，筆者的意見是，人民法院應(yīng)通過征詢房屋管理部門的意見，審查案件是否存在所售房屋為違章建筑等極端情形，從而判斷開發(fā)商是否有獲得預(yù)售許可的可能性，如果開發(fā)商本可獲得預(yù)售許可卻故意不向房屋管理部門申請預(yù)售許可，導(dǎo)致其在一審法庭辯論終結(jié)前仍未獲得預(yù)售許可，則不應(yīng)支持其訴訟請求。

　　類似情形在建設(shè)工程合同糾紛案件中也較為常見，為此，《建設(shè)工程合同解釋一》第3條在第一款將發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)的同時，于第二款明確規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！痹谔幚砩唐贩抠I賣合同案件時，亦應(yīng)類推適用這一規(guī)定，對不誠信的開發(fā)商進(jìn)行私法上的制裁。

　　五、違法規(guī)章的合同效力

　　對合同“違法性”問題的認(rèn)識，在我國的法治實踐中幾經(jīng)變遷。根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，違反法律或公共利益的合同無效，但未對“法律”進(jìn)行界定。司法實踐中多從廣義的角度理解“法律”，不管合同違反的是哪一層級的法律，也不管違反的是什么性質(zhì)的法律規(guī)范，一概認(rèn)定無效。在一些判決中，甚至將違反一些根本不屬于法律范疇的規(guī)范性文件的合同都認(rèn)定為無效。20世紀(jì)90年代前后，在訴訟中被人民法院認(rèn)定無效的合同占很大的比例。有人或許會認(rèn)為，不管是哪個層級的規(guī)定，民事主體都應(yīng)該予以尊重，如果簽訂的合同違反了規(guī)定，就應(yīng)該被認(rèn)定為無效。這種觀點(diǎn)只看到了問題的一方面。問題的另一方面是，一些不誠信守約的當(dāng)事人，在自己不想履行合同時，往往會從復(fù)雜的“規(guī)則叢林”中選取一條趁手的規(guī)定，主張已經(jīng)簽訂的合同因違反了該規(guī)定而無效，以達(dá)到逃避違約責(zé)任的目的。

　　《合同法》充分關(guān)注到了實踐中的這一現(xiàn)象，故在其第52條第（五）項中，嚴(yán)格限制了合同因違法而無效的范圍，將導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定限制在“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”范圍內(nèi)。據(jù)此，《合同法解釋一》第4條明確規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”

　　需要說明的是，將導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)定嚴(yán)格限制在“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”僅僅是限制人民法院以合同違法為由認(rèn)定合同無效，并不意味著違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的合同必然有效。尤其應(yīng)該看到，《合同法》第52條在規(guī)定合同因違法無效的同時，還規(guī)定合同因損害社會公共利益而無效，而《民法典》第153條在規(guī)定民事法律行為因違法無效的同時，亦規(guī)定民事法律行為因違反公序良俗而無效。據(jù)此，不少人認(rèn)為，如果當(dāng)事人的行為違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定，雖然不能以違法無效為由認(rèn)定合同無效，但卻可以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由認(rèn)定合同無效。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)雖然不無道理，但在以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由認(rèn)定合同無效時，仍應(yīng)十分謹(jǐn)慎，否則，就可能變相擴(kuò)大違法無效的范圍，從而導(dǎo)致民事立法以及相關(guān)司法解釋嚴(yán)格限制違法無效范圍的目的落空。

　　以借名購房或者借名投資為例，當(dāng)事人之間簽訂的借名購房協(xié)議或者借名投資協(xié)議是否因違反地方政府的房屋限購規(guī)定或者金融監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)定而無效？實踐中，一種意見認(rèn)為，盡管房屋限購規(guī)定和金融監(jiān)管規(guī)定是由地方性法規(guī)或者行政規(guī)章予以規(guī)定，但這些規(guī)定涉及國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控和對金融秩序的維護(hù)，從而與社會公共利益或者公序良俗有關(guān)，故當(dāng)事人通過借名的方式規(guī)避這些規(guī)定，必然損害社會公共利益或者違反公序良俗，自應(yīng)認(rèn)定借名購房協(xié)議或者借名投資協(xié)議無效。

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在討論借名購房協(xié)議或者借名投資協(xié)議之前，應(yīng)先明確借名購房的物權(quán)歸屬和借名投資的股權(quán)歸屬，因為以借名購房為例，盡管此類協(xié)議大多約定所購房屋歸實際出資人即借名人所有，出名人僅僅是代借名人持有房屋或者股權(quán)，但由于《民法典》物權(quán)編關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，在基于法律行為發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的情形下，不僅須當(dāng)事人達(dá)成物權(quán)變動的合意，而且須辦理登記，否則物權(quán)不發(fā)生變動，因此，如果僅有當(dāng)事人關(guān)于物權(quán)歸屬的約定但因違反限購規(guī)定而無法辦理登記，則借名人不能取得所購房屋的所有權(quán)，并將面臨房屋可能被出名人處分等巨大的法律風(fēng)險，這就意味著限購規(guī)定的規(guī)范目的已經(jīng)實現(xiàn)，自無再據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人之間借名購房協(xié)議無效的必要，因為人民法院不僅要配合政府對房地產(chǎn)市場的管理，也要公平公正地處理當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果認(rèn)定借名購房協(xié)議無效，就可能引發(fā)當(dāng)事人的不誠信行為，例如在房屋價格暴漲的情形下，出名人可能會以協(xié)議無效為由拒絕履行合同或者承擔(dān)其他違約責(zé)任，進(jìn)而獲取房屋增值所帶來的巨額利益。

　　筆者傾向于同意后一種觀點(diǎn)，但必須指出，如果當(dāng)事人以營利為目的，通過借名購房的方式違反“房住不炒”的政策要求，或者所購房屋屬政策性保障住房，則應(yīng)以違反公序良俗為由認(rèn)定借名購房協(xié)議無效，以全面落實國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控。由于實踐中對類似問題存在較大分歧，須盡快通過司法解釋或指導(dǎo)性案例統(tǒng)一裁判尺度，此處所述僅為統(tǒng)一裁判尺度提供一個思考視角，不足為據(jù)。

　　同理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》以及《外商投資企業(yè)解釋一》的規(guī)定，除非符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，借名投資人不能請求確認(rèn)其股東地位，這就在一定程度上配合了有關(guān)監(jiān)管規(guī)定的實施，因為借名人如果不符合監(jiān)管規(guī)定，就不滿足股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，亦無法辦理股權(quán)變更登記，自然會面臨巨大的法律風(fēng)險。在此背景下，是否仍有必要以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由否定當(dāng)事人之間借名投資協(xié)議的效力，就應(yīng)當(dāng)慎重，因為行政規(guī)章是行政機(jī)關(guān)為實施公共管理而制定的規(guī)范性文件，必然與公共利益或多或少地存在著一定的聯(lián)系，如果僅因行政規(guī)章體現(xiàn)了公共利益就將違反規(guī)章所訂立的合同都以損害社會公共利益或者違反公序良俗認(rèn)定無效，則將導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性會限制在“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”并在此基礎(chǔ)上區(qū)分管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定，就會變得毫無意義。

　　也正因如此，《九民紀(jì)要》第31條指出：“人民法院在認(rèn)定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強(qiáng)度、交易安全保護(hù)以及社會影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書中進(jìn)行充分說理?！痹诠P者看來，這里的“充分說理”，并非僅指抽象地分析監(jiān)管規(guī)定是否涉及或者體現(xiàn)公共利益或者公共秩序，而是應(yīng)深入分析監(jiān)管的目的，進(jìn)而回答何以僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力的協(xié)議會對公共利益或者公共秩序構(gòu)成沖擊。以當(dāng)事人訂立的借名投資協(xié)議為例，即使該領(lǐng)域存在“不得代持”的監(jiān)管規(guī)定，也只有在分析完監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅有必要對公司的持股情況進(jìn)行監(jiān)管，也有必要對股東投資入股的資金來源進(jìn)行監(jiān)管后，才能以損害社會公共利益或者違反公序良俗為由否定借名投資協(xié)議的效力。

　　六、法律規(guī)避與合同效力

　　無論是在法律、行政法規(guī)對交易行為有強(qiáng)制性規(guī)定的場合，還是法律、行政法規(guī)要求合同必須經(jīng)批準(zhǔn)才生效的場合，甚至在有地方性法規(guī)或者行政規(guī)章對交易行為有監(jiān)管規(guī)定的場合，都可能發(fā)生當(dāng)事人通過“陰陽合同”或“黑白合同”來規(guī)避行政監(jiān)管。由于《民法通則》《合同法》將“以合法形式掩蓋非法目的”作為認(rèn)定民事法律行為無效的依據(jù)，因此，在以往的司法實踐中，無論是當(dāng)事人為規(guī)避法律而訂立的以虛假意思表示為內(nèi)容的“陽合同”或“白合同”，還是體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示的“陰合同”或“黑合同”，均被認(rèn)定無效。

　　《民法總則》第146條在規(guī)定通謀虛偽表示無效的同時，明確規(guī)定“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理”。這就為處理法律規(guī)避行為提供了更加直接的依據(jù)?！睹穹倓t》沒有繼續(xù)將“以合法形式掩蓋非法目的”作為認(rèn)定民事法律行為無效的依據(jù)。顯然，自《民法總則》施行后，在當(dāng)事人通過陰陽合同或者黑白合同規(guī)避法律時，因“陽合同”或“白合同”是當(dāng)事人以虛假意思表示實施的行為，故應(yīng)認(rèn)定無效，但“陽合同”或“白合同”所隱藏的“陰合同”或“黑合同”，則須依據(jù)有關(guān)法律處理，而不能簡單以當(dāng)事人系以合法形式掩蓋非法目的為由認(rèn)定“陰合同”或“黑合同”當(dāng)然無效。問題是，何謂“依據(jù)有關(guān)法律處理”呢？

　　筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人通過陰陽合同或黑白合同規(guī)避法律的情形下，所謂“依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定處理”，就是要審查當(dāng)事人的行為究竟是為了規(guī)避何種“法律”：如果當(dāng)事人所規(guī)避的法律是“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，則應(yīng)在區(qū)分該強(qiáng)制性規(guī)定是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過適用《民法典》第153條來判斷“陰合同”或“黑合同”的效力；如果當(dāng)事人所規(guī)避的法律是法律、行政法規(guī)關(guān)于合同須經(jīng)審批的規(guī)定，則應(yīng)根據(jù)《民法典》第502條認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)的“陰合同”或“黑合同”為未生效合同；如果當(dāng)事人所規(guī)避的法律是地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定，則原則上應(yīng)認(rèn)定“陰合同”或“黑合同”有效，僅在例外情形下，可以違反公序良俗為由否定合同效力。總之，在《民法總則》施行后，當(dāng)事人為規(guī)避法律而簽訂的“陽合同”或“白合同”因?qū)偬搨伪硎径鴳?yīng)被認(rèn)定無效，但被隱藏的“陰合同”或“黑合同”則不能一概認(rèn)定無效。

　　需要說明的是，在處理“陰陽合同”或者“黑白合同”的效力問題時，應(yīng)注意將“陰陽合同”或“黑白合同”與合同變更區(qū)分開來。對于合同變更，《民法典》繼受《合同法》的立場，采合同變更自由原則，即“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”（第543條）。但值得注意的是，合同變更自由并非沒有限制。

　　例如，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第46條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！笨梢?，一旦當(dāng)事人通過招投標(biāo)的方式簽訂了中標(biāo)合同，就不能再對中標(biāo)合同進(jìn)行實質(zhì)性變更。之所以作如此規(guī)定，是因為立法者擔(dān)心當(dāng)事人通過合同變更架空《招標(biāo)投標(biāo)法》的實施，進(jìn)而違背招投標(biāo)活動的“公開、公平、公正和誠實信用的原則”（《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條）。也正因如此，《建設(shè)工程合同解釋一》第2條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

　　需要指出的是，人民法院依據(jù)中標(biāo)合同確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，必須以中標(biāo)合同是當(dāng)事人真實意思表示且合法有效為前提，如果中標(biāo)合同是當(dāng)事人虛偽表示訂立的合同或者存在其他合同無效的情形，則不能依據(jù)中標(biāo)合同確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則就可能導(dǎo)致惡意主張依據(jù)中標(biāo)合同確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方受到保護(hù)，從而有違誠信原則。也就是說，盡管通過合同變更架空《招標(biāo)投標(biāo)法》也屬于當(dāng)事人規(guī)避法律的情形之一，但與“陰陽合同”或“黑白合同”不同的是，在“陰陽合同”或“黑白合同”中，當(dāng)事人是通過一個虛偽意思表示訂立的合同來隱藏真實意思表示訂立的合同，而合同變更則是通過對一個有效合同進(jìn)行變更來實現(xiàn)規(guī)避法律的目的，二者不可同日而語。在“陰陽合同”或“黑白合同”的情況下，自應(yīng)適用《民法典》第146條來認(rèn)定各合同的效力。

　　當(dāng)然，《民法典》第146條并不僅為認(rèn)定“陰陽合同”或者“黑白合同”的效力提供了依據(jù)，也為無效合同的轉(zhuǎn)換提供了依據(jù)。例如，在實踐中，有些當(dāng)事人名義上簽訂的是房屋買賣合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但真實意思是為債權(quán)債務(wù)提供擔(dān)保。對此，《九民紀(jì)要》第71條采取無效合同轉(zhuǎn)換的思路，認(rèn)為當(dāng)事人之間訂立的買賣合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因系當(dāng)事人之間的虛偽意思表示而無效，債權(quán)人不能據(jù)此請求確認(rèn)房屋所有權(quán)或者股權(quán)，但當(dāng)事人提供擔(dān)保的意思表示是真實的，在符合抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)設(shè)立條件的情形下，債權(quán)人有權(quán)請求參照法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)拍賣、變賣、折價優(yōu)先償還其債權(quán)。

　　與這一思路相同，《民法典》第401條、第428條對《物權(quán)法》關(guān)于禁止流押或者流質(zhì)契約的規(guī)定進(jìn)行了重大修改，規(guī)定當(dāng)事人約定流押、流質(zhì)條款的，債權(quán)人不能直接獲得擔(dān)保財產(chǎn)的所有權(quán)，而只能依法就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償，從而既堅持了禁止流押、流質(zhì)的基本法理，又為實現(xiàn)讓與擔(dān)保制度的核心功能鋪平了道路。據(jù)此，《民法典擔(dān)保解釋》第68條將當(dāng)事人之間關(guān)于讓與擔(dān)保的約定區(qū)分為三種情形，并分別就讓與擔(dān)保合同的效力進(jìn)行了明確規(guī)定：

　　第一種情形是債務(wù)人或者第三人雖然將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，但約定在債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人僅有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)，此時因不存在流押或者流質(zhì)問題，故人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效，且如果當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債權(quán)人即可請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償；

　　第二種情形是債務(wù)人或者第三人將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)，財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，這就涉嫌流押或流質(zhì)，故人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無效，即使當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債權(quán)人請求確認(rèn)對該財產(chǎn)享有所有權(quán)的，人民法院也不予支持，但是該約定無效不影響當(dāng)事人有關(guān)提供擔(dān)保的意思表示的效力，如果當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債權(quán)人即可請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償；

　　第三種情形是債務(wù)人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，在一定期間后再由債務(wù)人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，如果回購對象自始不存在，則人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民法典》第146條第二款的規(guī)定，按照其實際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。

　　七、結(jié)語

　　合同效力的認(rèn)定既關(guān)系到私法自治的落實，也關(guān)系到國家管制的實現(xiàn)，因而極具復(fù)雜性。此外，《民法典》在以總則編調(diào)整法律行為的同時，又以獨(dú)立的合同編調(diào)整合同行為，這也在一定程度上增大了法律適用的難度?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，最高人民法院廢止了《民通意見》《合同法解釋一》《合同法解釋二》，但未同時發(fā)布新的司法解釋，也是充分考慮到個中問題紛繁復(fù)雜，需要時間作更深入的研究，其中就包括合同效力的認(rèn)定問題。本文旨在拋磚引玉，如有不妥，還請方家不吝賜教。我們相信，在理論界與實務(wù)界的共同努力下，一定能夠?qū)ⅰ睹穹ǖ洹逢P(guān)于合同效力的規(guī)定全面而準(zhǔn)確地適用于司法實踐。