案件事實(shí)

　　盛某某于2012年10月9日進(jìn)入高榕公司處工作，任保安一職。雙方于2018年10月9日簽訂最后一份勞動(dòng)合同，期限自2018年10月9日至2021年10月8日止，2019年6月2日晚上19時(shí)30分左右，由于盛某某毆打他人的違法行為，上海市公安局奉賢分局作出行政處罰決定書(shū)，給予盛某某行政拘留6日并處罰款200元的行政處罰，執(zhí)行期限為2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某某聯(lián)系其同事方某讓其幫忙頂班，但高榕公司不予同意。

　　同年7月16日，高榕公司送達(dá)日?？己斯芾肀斫o盛某某，該表上載明由于盛某某符合《日?？己霜?jiǎng)懲管理規(guī)定》（系員工手冊(cè)內(nèi)容）第7.4條第11點(diǎn)規(guī)定“累計(jì)曠工5天（含）以上或連續(xù)曠工3天（含）者”及第7.4條第20點(diǎn)規(guī)定“在公司服務(wù)期間，受到刑事處分者”給予辭退處罰。

　　仲裁觀點(diǎn)

　　2019年8月16日，盛某某向上海市奉賢區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱奉賢區(qū)仲裁委）申請(qǐng)仲裁，要求高榕公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金54,720.12元。

　　2019年9月17日奉賢區(qū)仲裁委作出裁決，由高榕公司支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金38,304.08元。

　　因高榕公司不服該仲裁裁決，遂訴至原審法院。

　　一審法院觀點(diǎn)

　　一審法院認(rèn)為，從高榕公司出具的日?？己斯芾肀磔d明的內(nèi)容來(lái)看，高榕公司作出辭退盛某某的理由有二，一是盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期間曠工3天，二是盛某某違法行為被公安機(jī)關(guān)處罰。

　　首先，關(guān)于曠工，盛某某因毆打他人的違法行為被公安機(jī)關(guān)予以行政拘留處罰，期限為2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所稱的曠工期間盛某某并非由于個(gè)人原因無(wú)故缺勤，且盛某某拘留的當(dāng)日，即2019年7月10日，盛某某即聯(lián)系其同事幫其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期間未能為高榕公司提供勞動(dòng)無(wú)法認(rèn)定為無(wú)故曠工，高榕公司以盛某某曠工辭退盛某某的理由難以成立。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，并不符合《員工手冊(cè)》第7.4.20條規(guī)定的在公司服務(wù)期間，受刑事處分者得以解除雙方勞動(dòng)合同的情形，亦不符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條第（六）項(xiàng)規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的法定情形，故此辭退理由亦不成立。因此，高榕公司辭退盛某某的行為缺乏充分依據(jù)，應(yīng)支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

　　綜上，判決：上海高榕生物科技有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金38,304.08元。

　　上訴時(shí)雙方觀點(diǎn)

　　高榕公司上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，依法改判高榕公司不支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金人民幣38,304.08元（以下幣種相同）。

　　事實(shí)和理由：盛某某在高榕公司處任保安一職，2019年7月10日至2019年7月15日期間，盛某某的排班為：7月10日早班、7月11日晚班、7月13日晚班。同年7月10日，上海市公安局奉賢分局對(duì)盛某某作出了六日行政拘留的處罰，故盛某某在此期間持續(xù)曠工。高榕公司認(rèn)為，盛某某的行為嚴(yán)重違反了《員工手冊(cè)》的規(guī)定：第7.1條 員工有以下情形之一為曠工：未經(jīng)批準(zhǔn)不準(zhǔn)不上班，全天無(wú)打卡記錄且無(wú)備案者。第7.2條、第7.4.11條 一個(gè)月累計(jì)曠工5天或連續(xù)曠工3天（含）者解除勞動(dòng)關(guān)系或給予辭退處分。7.4.27條違反法令或本規(guī)定重大情節(jié)重大者可給予四級(jí)辭退處分。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。因此，高榕公司按照《員工手冊(cè)》的規(guī)定與盛某某解除勞動(dòng)合同合法，無(wú)需支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

　　盛某某辯稱，不同意高榕公司的上訴請(qǐng)求，認(rèn)為原審法院的判決正確，請(qǐng)求維持原判。

　　二審法院觀點(diǎn)

　　二審法院認(rèn)為：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于高榕公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同的行為以及應(yīng)否支付盛某某賠償金。

　　根據(jù)高榕公司出具的日?？己斯芾肀磔d明的內(nèi)容可以顯示，高榕公司作出辭退盛某某的理由：1、盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期間曠工3天；2、盛某某違法行為被公安機(jī)關(guān)處罰。

　　首先，曠工是指勞動(dòng)者在既沒(méi)有向用人單位說(shuō)明事由請(qǐng)假，也沒(méi)有任何正當(dāng)理由或其他不可抗因素的情況下，出于主觀動(dòng)機(jī)不到崗。本案中，盛某某因毆打他人的違法行為被公安機(jī)關(guān)予以行政拘留處罰，期限為2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所稱的曠工期間盛某某并非由于個(gè)人原因無(wú)故缺勤，且盛某某拘留的當(dāng)日，即2019年7月10日，盛某某即聯(lián)系其同事幫其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期間未能為高榕公司提供勞動(dòng)無(wú)法認(rèn)定為無(wú)故曠工，高榕公司以盛某某曠工辭退盛某某的理由難以成立。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，并不符合《員工手冊(cè)》第7.4.20條規(guī)定的在公司服務(wù)期間，受刑事處分者得以解除雙方勞動(dòng)合同的情形，亦不符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條第（六）項(xiàng)規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的法定情形，故此辭退理由亦不成立。因此，高榕公司辭退盛某某的行為缺乏依據(jù)，應(yīng)當(dāng)支付盛某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

　　綜上所述，高榕公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案件根據(jù)上海市第一中級(jí)人民法院（2020）滬01民終7037號(hào)整理而成

　　案例點(diǎn)評(píng)

　　1.行政拘留確實(shí)不是勞動(dòng)法律規(guī)定的法定解除理由

　　行政拘留是指法定的行政機(jī)關(guān)(專指公安機(jī)關(guān))依法對(duì)違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制人身自由的一種行政處罰。通常適用于嚴(yán)重違反治安管理但不構(gòu)成犯罪的行為。

　　根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例的相關(guān)規(guī)定，用人單位解除或終止勞動(dòng)合同應(yīng)有法律依據(jù)，嚴(yán)格遵守法定事由?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條明確規(guī)定：勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。說(shuō)明法律對(duì)于勞動(dòng)者的犯罪行為賦予一定的容忍度，只有當(dāng)其達(dá)到被依法追究刑事責(zé)任的程度時(shí)，才同意給予解除勞動(dòng)合同的不利后果。

　　2.除了刑事責(zé)任可以解除外，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度也可以解除。

　　出勤違紀(jì)是用人單位規(guī)定的常見(jiàn)違紀(jì)類型，曠工就是其中經(jīng)常被使用的解除勞動(dòng)合同的原因。

　　此外，有的用人單位還規(guī)定勞動(dòng)者違法被處于行政拘留的也屬于嚴(yán)重違紀(jì)的情形。對(duì)于上述規(guī)定，能否獲得司法裁判的支持呢？裁判實(shí)踐中確實(shí)存在仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智的現(xiàn)象。

　　3.勞動(dòng)者被行政拘留無(wú)法出勤是否構(gòu)成曠工？

　　參照原勞動(dòng)部《關(guān)于<企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例>有關(guān)條款解釋問(wèn)題的復(fù)函》（勞力字（1990）1號(hào)）規(guī)定，“職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工……一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無(wú)法履行請(qǐng)假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請(qǐng)假手續(xù)，又不按時(shí)上下班……”根據(jù)該規(guī)定結(jié)合通常理解，對(duì)“曠工”應(yīng)定義為勞動(dòng)者“無(wú)正當(dāng)理由未到崗提供勞動(dòng)”的行為。

　　那么問(wèn)題來(lái)了，勞動(dòng)者被行政拘留不能正常出勤，是否屬于“正當(dāng)理由”呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這屬于不可抗力，勞動(dòng)者不能上班，屬于正當(dāng)理由。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不屬于正當(dāng)理由，因?yàn)閯趧?dòng)者被行政拘留的原因在于勞動(dòng)者的行為嚴(yán)重違反了《治安管理處罰法》，勞動(dòng)者因自身違法行為導(dǎo)致被拘留而不能出勤的后果應(yīng)該由勞動(dòng)者自己承擔(dān)，不能出勤的原因源頭在于勞動(dòng)者自身不當(dāng)行為導(dǎo)致的，屬于曠工。